Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00466

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00466

Urteil

der 4. Kammer

vom 13. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B, dieser substituiert durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein ghanaischer

Staatsangehöriger, dessen Personendaten umstritten waren (vgl. Verfahren

VB.2022.00322). Er reiste am 16. Januar 2006 in die Schweiz ein, wo er am

16. Januar 2008 um Asyl ersuchte. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008

trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) nicht

auf das Asylgesuch ein und wies A aus der Schweiz weg. Im November 2008 reise A

eigenen Angaben zufolge nach Italien und kehrte 2009 in die Schweiz zurück. Ab

2013 war sein Aufenthaltsort unbekannt. A reiste am 5. Mai 2019 erneut in

die Schweiz ein. Am 1. Februar 2022 ersuchte A sinngemäss um Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit D, einer

1964 geborenen Schweizerin (vgl. Verfahren VB.2022.00322). Mit Schreiben vom 3. März

2022 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab bzw. machte es "im Sinne

eines Zwischenentscheids von der vorgängigen Ausreise [von A] abhängig".

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies

einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 6. Juli 2022 ab

(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Rekurskosten (Dispositiv-Ziff. II)

und sprach ihm keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 10. August 2022 gelangte A an das

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

vorinstanzliche Entscheid vom 6. Juli 2022 aufzuheben sowie das

Migrationsamt anzuweisen, die Behandlung seines Gesuchs um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat nicht von seiner

vorgängigen Ausreise abhängig zu machen und das Gesuch materiell zu behandeln.

In prozessualer Hinsicht beantragte A, bis zum rechtskräftigen Abschluss des

vorliegenden Verfahrens sei von jeglichen Wegweisungsvollzugshandlungen

abzusehen.

Mit Präsidialverfügung vom 15. August 2022 ordnete

das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis

auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. August

2022.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide über Anordnungen

des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Akten des zivilstandsrechtlichen Verfahrens

VB.2022.00322 betreffend den Beschwerdeführer sind zum Entscheid im

vorliegenden Verfahren beizuziehen (§ 7 Abs. 1 und § 57 Abs. 1 VRG).

3.

3.1

Nach Art. 17

Abs. 1 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben

ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist

sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt

beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten. Die

Gesuchstellenden sollen sich nicht darauf berufen können, dass sie das

nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben dürfen, es

sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen als mit grosser

Wahrscheinlichkeit erfüllt. Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige

kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch in

verhältnismässiger Weise; vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu

handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG) den Aufenthalt

während des Verfahrens gestatten, falls (1) die Voraussetzungen eines

gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung

mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2

AIG); (2) keine Widerrufsgründe vorliegen und (3) die betroffene Person ihren

Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG nachkommt (so Art. 6 Abs. 1

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [SR 142.201]).

Die Anwendung des Grundsatzes, dass der

Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform

erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen

sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des

Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) zu vermeiden. Es soll,

wenn möglich, kein zeitraubendes Zwischenverfahren über den prozeduralen

Aufenthalt (mit Beschwerdemöglichkeit bis vor Bundesgericht) eingeleitet,

sondern vielmehr rasch in der Sache selber entschieden werden. Ziel ist es, die

grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern,

wenn sie keinen Sinn (mehr) ergibt, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen

sein wird (zum Ganzen BGr, 17. Mai 2022,

2C_1019/2021, E. 4.2).

3.2

Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom

10.

Dezember 1907 (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die nicht

Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens

ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die

Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2

lit. e in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der

Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV, SR 211.112.2]).

Nach der Rechtsprechung

sind die Migrationsbehörden im Hinblick auf Art. 12 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 14 BV in

Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB gehalten,

eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung oder Duldung zur Vorbereitung der Ehe zu

erteilen, wenn (1) keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person

rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der

Familiennachzugsbestimmungen usw.), und (2) klar erscheint, dass sie nach der

Heirat mit dem Ehegatten oder der Ehegattin in der Schweiz wird verbleiben

können, d. h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen

Voraussetzungen erfüllt. Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des

Eheschlusses soll jedoch nur erteilt werden, wenn (3) mit diesem bzw. dem

Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in

absehbarer Zeit gerechnet werden kann. Diese Rechtsprechung gilt im Rahmen der

Praxis zu Art. 8 EMRK grundsätzlich auch für eine nicht

anwesenheitsberechtigte Person, die erst dank der Heirat einen

ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwirbt (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2,

138.

I 41 E. 4 f., 137 I 351 E. 3.7; BGr, 17. Mai 2022,

2C_1019/2021, E. 3.1).

3.3

Mit

Verfügung vom 3. März 2022 verweigerte der Beschwerdegegner dem

Beschwerdeführer sinngemäss den prozeduralen Aufenthalt während des am 1. Februar

2022.

eingeleiteten Verfahrens bezüglich Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung seiner Heirat mit D. Der

Beschwerdegegner begründete dies einzig damit, dass die mit dem Gesuch

eingereichten Unterlagen nicht genügten, um den Anspruch auf Erteilung einer

Bewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu begründen.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Vorinstanz mit

Entscheid vom 6. Juli 2022 ab, da es dem Beschwerdeführer im parallel

verlaufenden zivilstandsrechtlichen Verfahren bislang nicht gelungen sei, seine

Identität zweifelsfrei nachzuweisen, weshalb mit dem Eheschluss des

Beschwerdeführers nicht in absehbarer Zeit gerechnet werden könne. Folglich

seien die Zulassungsvoraussetzungen für eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks

Vorbereitung der Heirat nicht im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG

offensichtlich erfüllt. Die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung des

prozeduralen Aufenthalts bzw. zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Heirat wurden von der Vorinstanz nicht geprüft.

3.4

Wie

bereits ausgeführt, darf eine Kurzaufenthaltsbewilligung verweigert werden,

falls die Eheschliessung mangels der erforderlichen Papiere als (noch) nicht

absehbar einzustufen ist. Wo Bemühungen um die Beschaffung (noch) fehlender

Heiratsdokumente glaubhaft gemacht sind bzw. die entsprechenden

zivilrechtlichen Rechtswege beschritten wurden, darf die Bewilligung in der

Regel angesichts der in Art. 14 BV bzw. Art. 12 EMRK verankerten

Institutsgarantie des Rechts auf Ehe und der daraus fliessenden positiven

Gewährleistungspflicht des Staats nicht verweigert werden, auch wenn mit der

entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligung die Anwesenheit nicht längerfristig

gesichert werden soll (BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 5.2).

Der Beschwerdeführer hat das Zivilstandsamt der Stadt

Zürich vor über drei Jahren um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens

ersucht und in der Folge seine Geburtsurkunde, seine Ledigkeitsbescheinigung

und – soweit ersichtlich – auch die restlichen benötigten Formulare und

Dokumente vorgelegt. Zudem beschritt er gegen die Verweigerung seiner

Eintragung in das Personenstandsregister aufgrund seiner nicht zweifelsfrei

feststellbaren Identität den Rechtsmittelweg, wobei er im

zivilstandsrechtlichen Rekursverfahren auch Kopien seines neu ausgestellten

ghanaischen Reisepasses einreichte (Verfahren VB.2022.00322). Folglich hat die

Eheschliessung zwischen dem Beschwerdeführer und D nunmehr als absehbar zu

gelten.

3.5

Ob die

weiteren Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an

den Beschwerdeführer mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt sind und ihm

folglich bis zum Entscheid über sein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung der prozedurale Aufenthalt zu gewähren ist, kann aufgrund

der dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht entschieden werden. Aus den

Akten kann insbesondere nicht geschlossen werden, ob Gründe im Sinn von Art. 51

Abs. 1 AIG vorliegen, welche den Anspruch der Beschwerdeführerin auf

Nachzug des Beschwerdeführers zum Erlöschen brächten. Die Angelegenheit ist

folglich im Sinn von § 64 Abs. 1 VRG zu weiteren

Sachverhaltsabklärungen an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen. Unter Berücksichtigung des

verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebots und der aus dem Recht auf Ehe

abgeleiteten positiven Gewährleistungspflicht, dem Beschwerdeführer die

Eheschliessung zu ermöglichen, ist der Beschwerdegegner zudem anzuweisen,

sogleich materiell über das Gesuch des Beschwerdeführers vom 1. Februar

2022.

um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu entscheiden.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids vom 6. Juli

2022.

und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. März 2022 sind

aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zum

Entscheid über das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

vom 1. Februar 2022 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Anzumerken bleibt, dass die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 3. März 2022 ohnehin aufzuheben gewesen wäre.

Zunächst ist der als Dispositiv aufzufassende Absatz des Schreibens des

Beschwerdegegners vom 3. März 2022 in sich widersprüchlich, da der

Beschwerdegegner darin sowohl das Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung ablehnte als auch die Prüfung des Gesuchs im Sinn

eines Zwischenentscheids von der vorgängigen Ausreise des Beschwerdeführers

abhängig machte. Den Beschwerdeführer traf aufgrund der Verweigerung des

prozeduralen Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 1 AIG zwar eine Ausreisepflicht.

Der Beschwerdegegner war jedoch trotz der Verweigerung des prozeduralen

Aufenthalts und unabhängig von der Ausreise des Beschwerdeführers gehalten,

rasch in der Sache selber zu entscheiden (vgl. E. 3.1). Schliesslich ist

es auch widersprüchlich, einerseits die Prüfung des Gesuchs von der Ausreise

abhängig zu machen und anderseits dieselbe Prüfung und den Verzicht auf die

Ausschaffung in Aussicht zu stellen, wenn die notwendigen Unterlagen

eingereicht werden.

5.

Die

(Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug

auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn

die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

Dispositiv

28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Demnach

hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerde-

und des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'000.-

für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur

Rechtsmittelbelehrung bleibt Folgendes zu erläutern: Soweit im Hintergrund ein

Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu

erheben; andernfalls steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 e contrario BGG).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 6. Juli 2022 sowie die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 3. März 2022 werden aufgehoben. Die Sache wird zur

ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zum Entscheid über das Gesuch des

Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung vom 1. Februar

2022 an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids der Sicherheitsdirektion

vom 6. Juli 2022 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem

Beschwerdegegner auferlegt.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des vorinstanzlichen Entscheids vom 6. Juli

2022 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.