Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00499

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00499

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Abteilung

Arbeitsbewilligungen,

Beschwerdegegner,

betreffend arbeitsmarktlicher

Vorentscheid,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die A AG

ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 18. Februar

2020 um eine Arbeitsbewilligung für B, eine 1990 geborene belarussische

Staatsangehörige. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. Mai 2020

ab; einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion am

9. April 2021 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine gegen den

Rekursentscheid gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 8. Juli 2021

(VB.2021.00322) teilweise gut; es beurteilte – entgegen den Vorinstanzen – den Grundsatz

des Inländervorrangs nach Art. 21 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) als eingehalten und wies die Sache zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.

B. Am 5. November 2021 hob die Volkwirtschaftsdirektion die Verfügung

des AWA vom 25. Mai 2020 auf und wies die Sache zur Prüfung der weiteren

Zulassungsvoraussetzungen an dieses zurück. Mit Verfügung vom 16. November

2021 wies das AWA das Gesuch der A AG um Zulassung von B zum Schweizer Arbeitsmarkt

erneut ab.

Erwägungen

II.

Am 19. August 2022 wies die Volkwirtschaftsdirektion

einen hiergegen erhobenen Rekurs der A AG ab.

III.

Die A AG führte am 29. August 2022 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 19. August 2022 sei aufzuheben und es sei B

eine Arbeitsbewilligung zu erteilen. Das AWA beantragte am 8. September 2022 die Abweisung der

Beschwerde; ebensolches tat die Volkswirtschaftsdirektion am 28. September

2022.

Mit Replik vom 3. Oktober 2022 hielt die A AG an ihren Anträgen

in der Sache fest und machte ausserdem eine Umtriebsentschädigung geltend.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Ausländerinnen

und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,

benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11

Abs. 1 Satz 1 AIG). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und

Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen

werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht

(lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die

Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c).

Verlangt wird namentlich der Nachweis, dass für die Stelle der ausländischen

Person keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder

Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen

wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 AIG), dass die orts-, berufs- und

branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22

AIG) und dass es sich bei der bzw. dem Betroffenen um eine qualifizierte

Arbeitskraft handelt (Art. 23 AIG).

Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen

eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich –

wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die

anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –

einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

1.2

Im

Urteil vom 8. Juli 2021 (VB.2021.00322) erwog das Verwaltungsgericht, dass

der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG

eingehalten wurde (E. 2.3 f.). Die Vorinstanz kam ausserdem zum

Schluss, dass hier die Voraussetzungen von Art. 22 AIG erfüllt sind. Sie

verneinte jedoch das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23

AIG und kam überdies zum Schluss, dass die Zulassung von B nicht im gesamtwirtschaftlichen

Interesse liege.

2.

Das Verwaltungsgericht ist für

Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über

Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer

unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Die Ziele der (restriktiven)

Zulassungskriterien des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an

der Zuwanderung und – damit einhergehend – des Erfüllens gewisser

Qualifikationsanforderungen (Art. 18 Abs. 1 lit. a und

Art. 23 AIG) bestehen insbesondere darin, eine nachhaltige

Wirtschaftsentwicklung zu fördern und auch den gesellschafts- und

staatspolitischen Aspekten Rechnung zu tragen. Es soll weder eine

Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen

erfolgen noch sollen Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützt

werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll

vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf

dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer

ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des

Arbeitsmarkts führen. Dafür hat die Zulassungspolitik eine Einwanderung zu begünstigen,

die sozialpolitisch zu keinen Problemen führt, die die Struktur des Arbeitsmarkts

verbessert und die auch längerfristig zu einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt

führt, während umgekehrt verhindert werden muss, dass die Neuzuwanderung von

Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten zu einer weiteren

Einwanderungswelle von wenig qualifizierten Arbeitskräften mit erhöhten

Integrationsproblemen führt (VGr, 14. Oktober 2021, VB.2021.00343,

E. 2.3 Abs. 1; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff., S. 3726 und

S. 3778).

3.2

3.2.1

In diesem Sinn können gemäss Art. 23 Abs. 1 AIG Kurzaufenthalts-

und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur

Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten

Arbeitskräften erteilt werden. Bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen

müssen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale

Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige

Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche

Umfeld erwarten lassen (Abs. 2). Insgesamt geht es darum, möglichst junge,

gut ausgebildete Personen zuzulassen, die sich möglichst schnell und gut

integrieren (Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch

zum Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2020, S. 216). Die in Art. 23

Abs. 3 AIG vorgesehenen Abweichungen von den allgemeinen Voraussetzungen

(gemäss Abs. 1 und 2) kommen vorliegend nicht zum Tragen.

Art. 23 Abs. 1 AIG spricht nicht von

hochqualifizierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Ausländische

– jedoch nicht unqualifizierte – Arbeitskräfte können zugelassen werden,

wenn die von ihnen angebotene Leistung einer Nachfrage entspricht, der nicht

durch inländische Arbeitskräfte nachgekommen werden kann (vgl. Lisa Ott in:

Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], E 2010 [Kommentar AuG], Art. 23

N. 6). Die Qualifikation kann je nach Beruf oder Spezialisierung auf

verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom,

besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, Beruf mit

Zusatzausbildung, ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in

spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikation kann bei

der arbeitsmarktlichen Prüfung oft auch von der Funktion der ausländischen

Arbeitskraft abgeleitet werden (zum Ganzen VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00640, E. 4.1.2 Abs. 1; vgl. Spescha et al.,

S. 215 f.; Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum

Ausländerbereich vom Oktober 2013 [Stand: 1. November 2021], Ziff. 4.3.5).

Die Beschwerdeführerin hat die

Stelle als … an ihrem Hauptsitz in C zu besetzen. Dafür sind gemäss ihren

Angaben neben Kenntnissen im Bereich … auch Russisch- und Englischkenntnisse

vorausgesetzt. Neben der Führung des Teams beinhaltet diese Stelle die

Verantwortung für den Betrieb des … der Beschwerdeführerin sowie … Die

Beschwerdeführerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass es in Europa – neben ihr

(in Zusammenarbeit mit der D AG mit Sitz in E) – nur zwei weitere

sogenannte ... bzw. … gibt, welche vergleichbare Dienstleistungen anbieten. B

verfügt in diesem spezifischen Bereich über mehrjährige Berufserfahrung, wobei

insbesondere die Anstellung bei der Beschwerdeführerin seit Oktober 2017 ins

Gewicht fällt. Ausserdem verfügt B über eine Ausbildung als … der G-Akademie in

Minsk. Schliesslich spricht B neben Englisch auch Russisch, was für die zu

besetzende Stelle von zentraler Bedeutung ist, zumal gemäss Stellenbeschrieb

auch regelmässige Reisen zur Niederlassung der Beschwerdeführerin in Minsk

Dispositiv

vorgesehen sind. B verfügt demnach über eine besondere fachliche Ausbildung mit

mehrjähriger Berufserfahrung sowie über die von der Beschwerdeführerin benötigten

Sprachkenntnisse. Vor diesem Hintergrund ist B als qualifizierte Arbeitskraft

im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG zu betrachten (vgl. VGr, 24. Juni

2020, VB.2019.00640, E. 4.1.2 Abs. 2 ff. – 13. Januar 2016,

VB.2015.00681, E. 7). Es kann demnach offenbleiben, ob deren Diplom von

der G-Akademie als akademischer Abschluss (im Sinn eines Bachelors)

qualifiziert werden kann.

Mit Blick auf das Alter von B

und ihre Sprachkenntnisse ist auch davon auszugehen, dass ihr eine nachhaltige

Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und die hiesige Gesellschaft gelingen

wird. Die Vorgaben von Art. 23 AIG sind somit eingehalten.

3.3

3.3.1 Das

gesamtwirtschaftliche Interesse gemäss Art. 18 lit. a AIG ist ein

unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Auslegung ist im Rahmen der erwähnten

Ziele der Zulassungsvoraussetzungen (vorn, E. 3.1) insbesondere die

jeweilige Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die

Integrationsfähigkeit der betroffenen Ausländerinnen und Ausländer miteinzubeziehen

(Ott, Art. 18 N. 3; Spescha et al., S. 202; vgl. Rosa Maria

Losada, Kommentar AuG, Art. 3 N. 15 f.; Marc Spescha in: ders.

et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 18 AIG N. 1). Bei der Handhabung des Erfordernisses des gesamtwirtschaftlichen

Interesses steht Beschwerdegegner und Vorinstanz ein Beurteilungsspielraum zu,

in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift, solange

diese Handhabung als vertretbar erscheint (VGr, 13. Januar 2016,

VB.2015.00681, E. 4.1 mit Hinweis).

3.3.2 Die

Vorinstanz erwog unter dem Gesichtspunkt des gesamtwirtschaftlichen Interesses,

dass die Beschwerdeführerin zunächst einen tieferen Lohn für B vorgesehen hatte

und diesen nach Gewährung des rechtlichen Gehörs anhob. Der ursprünglich –

gemäss Vorinstanz – zu tief angesetzte Lohn bestätige die Vorbehalte bezüglich

der vorhandenen Qualifikation von B und untermaure die Tatsache, dass sie

"insbesondere aufgrund der unternehmensintern erworbenen Kenntnisse zur

Wunschkandidatin der [Beschwerdeführerin] wurde". Die "gezielte

Ausbildung von Mitarbeitenden in Drittstaaten sowie deren späterer Nachzug in

die Schweiz unter Berufung auf das erworbene Spezialwissen" widerspreche

jedoch dem gesamtwirtschaftlichen Interesse. Dadurch würde "die Förderung

der inländischen Arbeitnehmenden geschwächt und das Ziel der Begrenzung der

Einwanderung aus Drittstaaten unterlaufen".

3.3.3

Die Erwägungen der Vorinstanz zur Schwächung der Förderung inländischer

Arbeitnehmenden und der Begrenzung der Zuwanderung aus Drittstaaten entsprechen

inhaltlich dem Prinzip des Inländervorrangs, welches vorliegend respektiert wurde

(vgl. VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00322, E. 2.3 f.).

Es kann demnach nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin bezwecke mit

der Anstellung von B den "Nachzug" einer im Ausland ausgebildeten

Arbeitskraft. Vielmehr ist – insbesondere mit Blick auf den Fachkräftemangel im

Telekommunikationssektor – die Zulassung von B aus arbeitsmarktlicher Sicht

positiv zu beurteilen (vgl. etwa Institut für Wirtschaftsstudien Basel [IWSB],

Opportunitätskosten des ICT-Fachkräftemangels, Schlussbericht vom

31. August 2022 [verfügbar unter

<https://digitalswitzerland.com/de/ict-fachkraeftemangel-schwerwiegender-als-bisher-angenommen/>];

AMOSA [Arbeitsmarktbeobachtung Ostschweiz, Aargau, Zug und Zürich],

Quereinstiege in ICT-Berufe, verfügbar unter

<https://www.amosa.net/news.html>, S. 2 mit Hinweisen; ferner

bereits VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 6). Die Vorinstanz

liess diesen Aspekt im Rahmen ihrer Prüfung des gesamtwirtschaftlichen

Interesses (entgegen den entsprechenden Hinweisen der Beschwerdeführerin) zu

Unrecht ausser Acht.

Ebenso erweist sich der von der Vorinstanz angewandte

Massstab bei der Prüfung der Qualifikationen von B als zu streng (vgl. dazu

eingehend vorn, E. 3.2.2). Aus dem ursprünglich vereinbarten Lohn kann

hier bezüglich ihrer Qualifikationen sodann nichts zu ihrem Nachteil abgeleitet

werden.

Schliesslich ist mit Blick auf das

gesamtwirtschaftliche Interesse zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin

in einer sehr spezifischen Branche tätig ist (vorn, E. 3.2.2) und somit

zur Diversifikation der Schweizer Wirtschaft beiträgt. Gleichzeitig verfügt sie

über einen internationalen Kundenstamm, den sie seit ihrer Gründung im Jahr

1988 kontinuierlich ausgebaut hat. Ebenso hat die Beschwerdeführerin während

dieser Zeit Arbeitsplätze in der Schweiz (wie im Ausland) geschaffen und

erhalten. Die Beschwerdeführerin schafft somit als Arbeitgeberin seit über

dreissig Jahren einen nachhaltigen Nutzen für den hiesigen Arbeitsmarkt. Vor

diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Einsatz von B

bei der Beschwerdeführerin nachhaltig positive Auswirkungen auf den schweizerischen

Arbeitsmarkt haben wird (vgl. zum Ganzen VGr, 29. Juli 2015,

VB.2015.00187, E. 3.3.1 ff.; BVGr, 3. September 2012,

C-3167/2009, E. 5.5).

Insgesamt kann dem Schluss der Vorinstanz,

es fehle vorliegend ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Zulassung von B,

nicht gefolgt werden.

3.4 Zusammenfassend

sind alle Voraussetzungen für die Zulassung von B zum Schweizer Arbeitsmarkt

erfüllt. Beschwerdegegner und Vorinstanz haben das ihnen zustehende Ermessen

rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem sie zu hohe Anforderungen insbesondere an die

persönliche Qualifikation von B stellten und das gesamtwirtschaftliche

Interesse verneinten.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 19. August 2022 sowie die

Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. November 2021 sind aufzuheben, und

der Beschwerdegegner ist einzuladen, B eine Arbeitsbewilligung zu erteilen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Letztere hat

keinen Anspruch auf Entschädigung sämtlicher geltend gemachten Auslagen.

Ohnehin beschlagen diese Kosten das gesamte bisherige Gesuchsverfahren (seit

Februar 2020) und hat die Beschwerdeführerin erstmals im vorliegenden Verfahren

vor Verwaltungsgericht ein Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung

gestellt (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 17 N. 16 [zum Antragserfordernis] und

N. 63 ff. [zur Entschädigungshöhe]).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein

Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt sich Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl.

Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1

BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom

19. August 2022 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. November

2021 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, B eine

Arbeitsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom

19. August 2022 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Volkswirtschaftsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.

Abweichende

Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in Verbindung

mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behörden-

organisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Nach Auffassung einer Kammerminderheit ist die Beschwerde

abzuweisen:

Zunächst blieben die Angaben zur Ausbildung der

Stellenbewerberin unklar, weshalb die Vorinstanzen zu Recht Zweifel hatten,

dass es sich dabei um eine qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 AIG

handelt. Sodann beruht das angeführte Spezialwissen der Stellenbewerberin vor

allem auf spezifisch für die Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin notwendigem

Wissen, das die Stellenbewerberin während ihrer Tätigkeit für die

Beschwerdeführerin in Minsk erworben hat, weshalb der gesamtwirtschaftliche

Nutzen dieser Qualifikation zweifelhaft erscheint. Schliesslich vermag die

Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar darzutun, dass die Stellenbewerberin

die fragliche Tätigkeit nicht (weiterhin) von Minsk aus ausüben kann; eine

Arbeitsbewilligung für die Schweiz ist damit betrieblich gar nicht notwendig.

Insgesamt liegt der Schluss der Vorinstanzen, die Arbeitsbewilligung mit Blick

auf das gesamtwirtschaftliche Interesse zu verweigern, noch innerhalb des ihnen

zustehenden Ermessensspielraums, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen

darf.

Für richtiges Protokoll,

der Gerichtsschreiber: