Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00507

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00507

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer,

Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch

RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Wald, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Wald hat am 19. Mai 2022 auf SIMAP in einem

offenen Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich im Zusammenhang mit der

Erweiterung und Sanierung der Schulanlage Laupen die Ausführung des Bauauftrags

BKP 244 Lüftungsanlagen ausgeschrieben.

Die A AG reichte am 23. Juni 2022 ihr Angebot mit

einer Offertsumme von Fr. 668'389.30 ein. Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 28. Juni 2022 waren acht Angebote mit Offertbeträgen von

Fr. 663'199.15 bis Fr. 839'705.60 (netto, inkl. MWST) eingereicht

worden.

Am 23. August 2022 vergab die Gemeinde Wald den Auftrag

an die D AG zum Preis von Fr. 698'380.55 (inkl. MWST) mit der

Begründung der besten Gesamterfüllung der Vergabekriterien bzw. des

wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses Ergebnis teilte sie der A AG

am 25. August 2022 mit.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom

5.

September 2022 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den

Zuschlagsentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei

der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die

Gemeinde Wald zurückzuweisen. Subeventuell – sollte der Vertragsschluss vor

Ablauf der Rechtsmittelfrist geschlossen worden sein – sei die Rechtswidrigkeit

des angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu

erteilen und der Beschwerdegegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Beschwerdeverfahrens jegliche Vollzugshandlungen zu untersagen. Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom

6.

September 2022 wurde der Gemeinde Wald ein Vertragsschluss einstweilen,

bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,

untersagt. Am 19. September 2022 teilte die Gemeinde Wald die Anerkennung

der Beschwerde mit und reichte die Vergabeakten ein. Die mitbeteiligte D AG

liess sich nicht vernehmen, weder zur Beschwerde noch zur

Beschwerdeanerkennung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen werden (RB 1999

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

Die

drittplatzierte Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihrer Offerte im mit

25.

% gewichteten Zuschlagskriterium

"Qualität/Termine/Qualifikationen" hinsichtlich der Referenzen als

willkürlich und macht geltend, deren (gerechtfertigte) Bewertung mit der

Note 5 statt 3 hätte gereicht, um den Zuschlag zu erhalten. Würde sie mit

ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu bejahen. Da auch die

übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Eingabe vom 19. September 2022 innert laufender

Beschwerdeantwortfrist ohne weitere Ausführungen mitgeteilt, die Beschwerde

anzuerkennen. Eine Beschwerdeantwort reichte sie nicht ein.

2.1

Grundsätzlich führt die Anerkennung eines Rechtsmittelantrags

im verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren nicht wie der Rückzug eines

Rechtsmittels unmittelbar zur Beendigung des Rechtsmittelverfahrens (VGr,

20.

April 2017, VB.2016.00314, E. 1.2; Alain Griffel in:

ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,

§ 28 N. 33). Im Übrigen ist wenig geklärt, unter welchen

Voraussetzungen und mit welchen Rechtswirkungen die Anerkennung eines Rechtsmittels oder ein Vergleich im

Beschwerdeverfahren zur Beendigung eines Verfahrens führen können (vgl. dazu

ausführlich VGr, 24. Juni 2019, VB.2018.00281, E. 4.2 mit

Hinweisen auf die Rechtsprechung).

2.2

Eine

Beschwerdeanerkennung ist bei Streitigkeiten unter Privaten – wie etwa in

Baubewilligungsverfahren – in der Praxis allerdings grundsätzlich zulässig und

vom Verwaltungsgericht zu beachten, ohne dass eine (summarische) Prüfung der

materiellen Rechtslage vorzunehmen wäre (vgl. VGr, 19. Mai 2021,

VB.2020.00569, E. 2; 24. Juni 2019, VB.2018.00281, E. 4.4,

31.

Oktober 2013, VB.2013.00637, E. 2.2; 19. Juni 2014,

VB.2013.00734/736, E. 1 – a. M. Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63

N. 10; [vgl. Zitate in VGr, 24. Juni 2019, VB.2018.00281,

E. 4.4.1]).

Einer Beschwerdeanerkennung wäre

dann nicht zu entsprechen, wenn darin eine Verletzung wichtiger öffentlicher

Interessen läge oder Indizien für eine sittenwidrige Vereinbarung bestünden

(vgl. VGr, 24. Juni 2019, VB.2018.00281, E. 4.4.6 mit Hinweis auf

VGr, 28. September 2011, VB.2011.00376). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin

am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt und auch der Beschwerdeanerkennung

nichts entgegengesetzt hat. Doch handelt es sich vorliegend nicht um eine

Streitigkeit zwischen Privaten, sodass die Anerkennung der Beschwerde nicht zur

Abschreibung des Verfahrens führt.

2.3

Ob die angefochtene Verfügung von der Beschwerdegegnerin hätte in

Wiedererwägung gezogen werden müssen, um den gewünschten Ausgang des Verfahrens

zu erreichen (vgl. § 63 VRG; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28

N. 33; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 10), kann – wie

sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden.

3.

3.1

Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung.

Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten

Anbietenden die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die

ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben

(§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV).

Der allgemeine

Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt

demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet

werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV]; § 10 Abs. 1 VRG). Die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite

des Entscheids Rechenschaft geben und diesen in voller Kenntnis der Sache an

die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die wesentlichen

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten

lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25).

Den Widerspruch

zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis

dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der

Beschwerdeantwort ergänzend und ausreichend im Sinn des allgemeinen

Gehörsanspruchs zu begründen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der

beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die

ergänzende Begründung der

angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 25. Juli 2019, VB.2019.00094,

E. 3.1 m.w.H.).

3.2

Vorliegend hält die angefochtene Verfügung zur Begründung

der Vergabe an die Mitbeteiligte lediglich fest,

"Beste Gesamterfüllung der Vergabekriterien" sowie "Wirtschaftlich

günstigstes Angebot". Zudem erhielt die

Beschwerdeführerin auf Nachfrage das Offertöffnungsprotokoll und die

anonymisierte Bewertungsmatrix. Zur genügenden Bewertung des Kriteriums "Qualität/Termine/Qualifikationen" wurde in der

Begleit-E-Mail vom 29. August 2022 ausgeführt, diese beruhe auf dem spärlichen Rücklauf der

angefragten/bewerteten Referenzauskünfte. Auf erneute Rückfrage wurde erklärt,

mit "spärlichem Rücklauf" sei gemeint, die eingeholten Referenzen

hätten teilweise negative Bewertungen enthalten.

3.3

Diese Begründungen genügen den oben dargelegten

Anforderungen nicht. Zudem hat die Vergabestelle keine Beschwerdeantwort

eingereicht und damit die nachträgliche Gelegenheit zur Erfüllung der

Begründungsanforderungen nicht ergriffen. Damit liegt eine klare

Gehörsverletzung wegen unzureichender Begründung vor, welche zur Aufhebung der

angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung zum Neuentscheid durch die

Vergabebehörde führt. Dementsprechend ist vorliegend nicht über den Zuschlag zu

entscheiden und die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen.

4.

Das Gesuch um

Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid

gegenstandslos.

5.

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die

Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Dementsprechend

sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Sodann ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Beim vorliegenden Auftragswert

ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum

Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52

Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben

werden. Ausserdem ist angesichts der Rückweisung

davon auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden kann,

wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind.

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid vom

23.

August 2022 aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid an die

Gemeinde Wald zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 2'605.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,

der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu

entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

diese Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die WEKO.