Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00517

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00517

Urteil

der 2. Kammer

vom 9. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, dieser substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Wiedererwägungsgesuch/Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1984 geborene tunesische Staatsangehörige A

heiratete am 28. Juni 2012 in ihrer Heimat den in der Schweiz

niedergelassenen Landsmann H, geboren 1969. Im Rahmen eines Familiennachzugs

reiste sie am 4. Mai 2013 in die Schweiz ein und erhielt daraufhin eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann, zuletzt befristet bis 3. Mai

2020. Aus der Ehe gingen die Tochter D, geboren 2014, und der Sohn E, geboren 2016,

hervor.

A und ihr Ehemann bezogen seit dem 1. Januar 2014 Sozialhilfe

(Stand 8. März 2021: Fr. 395'295.65). Mit Schreiben vom 20. Mai

2015 wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass bei einem

fortlaufenden Bezug von Sozialhilfe der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung

geprüft werde. Mit Verfügungen vom 11. Juli 2017 und 20. November

2018 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer anhaltenden

Sozialhilfeabhängigkeit ausländerrechtlich verwarnt.

Nachdem der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann am 2. Februar

2021 das rechtliche Gehör aufgrund der beabsichtigten Nichtverlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung gewährt worden war, widerrief das Migrationsamt am 10. März

2021 ihre Aufenthaltsbewilligung, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum

10. Juni 2021.

Die

gegen den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung erhobenen Rechtsmittel blieben

erfolglos und wurden am 5. April 2022 letztinstanzlich vom Bundesgericht

(2C_965/2021) abgewiesen.

Am

25. Mai 2022 – elf Tage vor Ablauf der ihr angesetzten Ausreisefrist vom 5. Juni

2022 – ersuchte A um Erteilung einer Härtefallbewilligung bzw. um die

Wiedererwägung des migrationsamtlichen Entscheids vom 10. März 2021. Auf

das Begehren trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 9. Juni 2022 mangels

wesentlicher Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht ein und wies A an, das

schweizerische Staatsgebiet unverzüglich zu verlassen.

Erwägungen

II.

Den

hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 10. August

2022.

ab, soweit sie auf diesen eintrat. Sodann wies sie A an, die Schweiz

unverzüglich zu verlassen.

III.

Mit

Beschwerde vom 8. September 2022 liess A dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der

Beschwerdegegner anzuweisen, seine Verfügung vom 10. März 2021 aufzuheben

und auf ihr Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Sodann sei in Berücksichtigung

von neuen Tatsachen erneut materiell über die Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden. Weiter sei ihr im Sinn einer

vorsorglichen Massnahme die vorläufige Anwesenheit und Erwerbsberechtigung in

der Schweiz bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens

zu bewilligen. Zudem sei der Beschwerdegegner anzuweisen, bis zum Entscheid

über die vorsorgliche Massnahme sämtliche Handlungen im Hinblick auf den Vollzug

der Wegweisung zu unterlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit

Präsidialverfügung vom 9. September 2022 verfügte das Verwaltungsgericht,

dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben

hätten. Zugleich wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des

rechtskräftigen Widerrufs ihrer Aufenthaltsbewilligung und mangels offensichtlicher

Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen weder über ein Aufenthaltsrecht noch

über eine Erwerbsberechtigung in der Schweiz verfüge und das Verwaltungsgericht

nicht zuständig sei, über die Erwerbsberechtigung der Beschwerdeführerin

während ihres prekären Aufenthalts zu befinden.

Während das Migrationsamt sich nicht

vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde beim Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Richtet

sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der

Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die

Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts

bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vorinstanzliche

Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet;

einen weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht

vor (vgl. VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 2.2, unter Verweis

auf BGr, 26. Juli 2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004,

2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens

bildet damit allein die vorinstanzliche Beurteilung der (erstinstanzlichen)

Eintretensfrage, während die materiellen Voraussetzungen für die

(Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung weder Gegenstand des

vorinstanzlichen Verfahrens bildeten noch bilden mussten. Entgegen dem

Hauptantrag der Beschwerdeführerin kann die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung damit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden,

sondern ist im vorliegenden Verfahren lediglich zu prüfen, ob sie Anspruch auf

eine materielle Neubeurteilung der Bewilligungsfrage hat bzw. auf ihr

entsprechendes Begehren einzutreten gewesen wäre.

2.

2.1

Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin

wurde rechtskräftig widerrufen. Auch wenn über ihr Aufenthaltsrecht bereits

rechtskräftig entschieden wurde, kann sie grundsätzlich jederzeit ein neues

Bewilli­gungsgesuch einreichen. Wird dieses bewilligt, so lebt damit indes

nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es

handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer

Erteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das

Stellen eines neuen Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige

Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von

Verfassungs wegen nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die

Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche

Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die im früheren Verfahren

nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen rechtlich oder

tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1; BGr, 1. Dezember 2015, 2C_424/2015, E. 2.2; VGr,

4.

Juni 2014, VB.2014.00230, E. 4.1 [diesbezüglich bestätigt in BGr,

9.

Februar 2015, 2C_644/2014, E. 1.3]; VGr, 25. Mai 2011,

VB.2011.00140, E. 1.2). Ein neues Bewilligungsgesuch ist somit nur

dann materiell zu behandeln, wenn sich der Sachverhalt oder die Rechtslage (bei

Dauersachverhalten) entscheidwesentlich geändert haben (BGE 136 II 177 E. 2.2.1).

2.2

Mit

Entscheid vom 20. Oktober 2021 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde

vom 16. Juli 2021 mit der Begründung ab, dass die unter dem Druck des

hängigen Bewilligungsverfahrens erfolgte Loslösung der Familie vom 30. Juni

2021.

von der Sozialhilfe nicht nachhaltig erscheine. Hierzu stellte das

Verwaltungsgericht fest, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Familie von

der Sozialhilfe abgemeldet habe und der Ehemann einer Arbeitstätigkeit

nachgehe. Dennoch hielt es fest, dass der Ehemann im Falle des dauerhaften

Fortbestands des neuen Arbeitsverhältnisses nicht in der Lage sei, den Bedarf

der Familie zu decken. Da weder Lohnabrechnungen eingereicht wurden noch

Einwände gegen die Berechnung der Vorinstanz erfolgt sind, stellte das

Verwaltungsgericht auf die Berechnungen der Vorinstanz ab. So erzielte der

Ehemann ein Nettoeinkommen von Fr. 4'059.71 während sich die Lebenshaltungskosten

der Familie auf Fr. 4'365.10 beliefen und damit eine monatliche

Unterdeckung von Fr. 305.95 resultierte. Da die Beschwerdeführerin im

Beschwerdeverfahren lediglich ihren Rahmenarbeitsvertrag als

Logistikmitarbeitende bei der F AG einreichen liess, wonach sie befristet

bis zum 30. November 2021 und auf Abruf angestellt sei, hingegen weder

aktuelle Lohnabrechnungen noch eine Zusicherung einer Vertragsverlängerung

eingereicht hatte, ging das Verwaltungsgericht bei ihr von einer die Lebenshaltungskosten

nicht deckenden Erwerbstätigkeit aus. Aufgrund dessen attestierte es ihr keine

günstige Prognose.

2.3

Die Beschwerdeführerin

begründet ihr Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen damit, dass ihr Ehemann

seit dem 31. Mai 2021 einer Anstellung in einem Pensum von 80 % (gemäss

Arbeitsvertrag 90 %) bei der G AG nachgehe und ein durchschnittliches

Nettoeinkommen von Fr. 4'922.- erziele. Folglich verdiene er im Vergleich

zum Sachverhalt vor Verwaltungsgericht im Rahmen des Entscheids vom 20. Oktober

2021.

rund Fr. 900.- mehr pro Monat. Sodann sei auch die Anstellung der

Beschwerdeführerin von einem befristeten Arbeitsvertrag auf Abruf zu einer

unbefristeten Anstellung umgewandelt worden. Gemäss Vertrag sei die

Beschwerdeführerin zu mindestens 30 % angestellt, arbeite aber

durchschnittlich 133 Stunden im Monat, was ca. einem 80%-Pensum gleichkäme. Im

Jahr 2022 habe sie sodann ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 3'077.-

erzielt. Folglich würden die Ehegatten gemeinsam ein Nettoeinkommen in der Höhe

von durchschnittlich Fr. 7'999.- pro Monat verdienen, wodurch ihr

Lebensunterhalt bei Weitem gedeckt sei. Damit würde der Umstand, dass die

Beschwerdeführerin ihre Anstellung mit Vertrag vom 23. November 2021 von

einer auf Abruf befristeten in eine unbefristete Anstellung mit einem

Arbeitspensum von de facto 80 % habe umwandeln können, eine neue

wesentliche Tatsache darstellen, weshalb der Beschwerdegegner verpflichtet sei,

auf das Gesuch vom 25. Mai 2022 einzutreten. Aufgrund der neuen Tatsachen

liege kein Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG mehr

vor, weshalb für die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

keine Rechtsgrundlage mehr bestehe, zumal die fehlende Erwerbstätigkeit bzw.

die fehlende eigenständige Existenzsicherung der einzige Grund für die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gewesen sei.

2.4

Gemäss den

eingereichten Lohnabrechnungen betreffend die Monate Dezember 2021 bis April

2022.

des Ehegatten der Beschwerdeführerin, erzielte er ein durchschnittliches

Einkommen von Fr. 4'922.75 und ist der Beschwerdeführerin insoweit zu folgen.

Soweit die Beschwerdeführerin jedoch geltend macht, dass sich sein Einkommen

seit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2021

durchschnittlich um Fr. 900.- erhöht habe, kann dies aus den eingereichten

Unterlagen nicht erschlossen werden und wurde dies auch nicht rechtsgenügend

belegt. So fehlten bereits beim Nichtverlängerungsverfahren jegliche

Lohnabrechnungen für die Zeit von April bis September 2021, weshalb die Löhne

entsprechend des eingereichten Arbeitsvertrages des Ehemannes berechnet wurden.

Sodann kann den Akten auch kein angepasster Arbeitsvertrag des Ehemanns

entnommen werden, wonach er nach dem erfolgten Entscheid vom 20. Oktober

2021.

eine Lohnerhöhung erhalten hätte. Folglich erscheint es unklar, ob ihr

Ehemann seit dem letzten verwaltungsgerichtlichen Entscheid tatsächlich eine

Lohnerhöhung erhalten hat und damit eine wesentliche neue Tatsache zu bejahen

ist. Soweit der Ehemann der Beschwerdeführerin bereits seit seiner Anstellung

ein Gehalt in dieser Höhe erhalten haben sollte, wäre es aufgrund der

Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin oblegen die entsprechenden

Lohnabrechnungen bereits vor dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 20. Oktober

2021.

einzureichen, weshalb hierbei nicht von einer neuen Tatsache ausgegangen

werden könnte. Mit Blick auf das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin ist

ihr hingegen zuzugestehen, dass sich zumindest dieses in der Zwischenzeit von

einem auf Abruf und befristeten Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes und auf

ein mindestens 30%-Pensum hat umwandeln lassen. Dadurch erlangte sie eine

sichere Anstellung mit einem sicheren Lohn, welcher an das Einkommen ihres

Ehegatten neu angerechnet werden kann. In Anbetracht dessen, kann bei ihrer

Anstellung im Vergleich zum Nichtverlängerungsverfahren nicht mehr von einer

die Lebenshaltungskosten nicht deckenden Erwerbstätigkeit ausgegangen werden

und ist damit das Vorliegen einer wesentlichen neuen Tatsache zu bejahen. Angesichts der veränderten

tatbestandlichen Grundlagen besteht zumindest die Möglichkeit, dass die

rechtliche Würdigung – sofern die veränderten tatbestandlichen Grundlagen noch

gegeben sind und ohne die rechtliche Würdigung vorliegend vorwegzunehmen –

anders erfolgen könnte, weshalb die Sache zur Neubeurteilung an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen ist.

Zwar ist

offenkundig, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der rechtskräftigen

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung über keine Erwerbsbewilligung mehr

verfügt, weshalb sie ihre Arbeitstätigkeit bei der F AG einstellen musste

und es unklar ist, ob ihr die Arbeitsstelle noch zugesichert ist. Der

Beschwerdegegner wird beim Neuentscheid deshalb vorerst abzuklären und zu

prüfen haben, inwieweit die Beschwerdeführerin über eine Zusicherung der

Wiederaufnahme einer die Lebenshaltungskosten deckenden Erwerbstätigkeit

bei einer allfälligen

Bewilligungserteilung verfügt. Inwieweit es sich bei der geltend

gemachten Lohnerhöhung des Ehemannes ebenfalls um eine neue wesentliche Tatsache

handelt, kann nach dem Gesagten hingegen offengelassen werden.

Die Beschwerde

ist daher gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen.

3.

3.1

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen

Verfahrens beurteilen sich grundsätzlich nach Massgabe des Verfahrensausgangs

(Unterliegerprinzip, § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a sowie § 17

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Demgemäss sind die Kosten des Rekurs- und verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und der

Beschwerdeführerin für diese Verfahren eine angemessene Parteientschädigung von

je Fr. 1'500.-, insgesamt Fr. 3'000.-, zuzusprechen.

3.2

Über die Kostenfolgen im migrationsamtlichen Verfahren hat

der Beschwerdegegner im Neuentscheid zu befinden.

4.

Der vorliegende Entscheid

stellt einen Zwischenentscheid dar. Er kann deshalb nur dann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten

werden, soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte

oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und

damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die

Verfügung des Migrationsamts vom 9. Juni 2022 und der Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 10. August 2022 werden aufgehoben. Die Sache wird

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens vor der Sicherheitsdirektion, Nr. 01, werden

dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Rekursverfahren Nr. 01 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen), zu bezahlen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,

der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

7.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).