Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00520

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00520

Urteil

der 4. Kammer

vom 17. April 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten

durch C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B, ein 1964 geborener Staatsangehöriger Ghanas, reiste am

25. November 2005 in die Schweiz ein und erhielt nach der Heirat mit einer

Schweizerin eine Aufenthaltsbewilligung, deren Verlängerung mit Verfügung des

Migrationsamts des Kantons Zürich vom 4. September 2008 verweigert wurde,

nachdem sich B von seiner damaligen Ehefrau getrennt hatte. Die Wegweisung

wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 2014 letztinstanzlich

bestätigt. In der Folge hielt sich B illegal in der Schweiz auf. Am 11. Juli

2018 erteilte ihm das Migrationsamt wiedererwägungsweise eine

Aufenthaltsbewilligung, die in der Folge wiederholt verlängert wurde. Am 19. September

2019 heiratete er in seiner Heimat seine 1977 geborene Landsfrau A. Das Paar

hat zwei Kinder, die 2020 geborenen Zwillingsschwestern D und E.

Am 21. September 2019 reichte A ein Gesuch um

Einreisebewilligung zum Verbleib bei B ein. Nach der Geburt von D und E

ersuchte B auch um deren Nachzug. Mit Verfügung vom 1. April 2022 wies

das Migrationsamt alle Gesuche um Erteilung einer Einreisebewilligung ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten B, A, E und D bei der

Sicherheitsdirektion. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 9. August

2022.

ab (Dispositiv- Ziff. I), auferlegte B, A, E und D die Rekurskosten

in Höhe von Fr. 1'320.- (Dispositiv-Ziff. II) und sprach ihnen keine

Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Mit Beschwerde vom 9. September 2022 beantragten B

und A, der Rekursentscheid vom 9. August 2022 sei unter

Entschädigungsfolge aufzuheben und A eine Einreisebewilligung zu erteilen.

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 19. Oktober 2022 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig

für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über

Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht. Weil auch die

weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 44 AIG kann ausländischen Ehegatten und Kindern unter

18.

Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine solche erteilt

werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte

Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind

(lit. c), die nachzuziehende Person sich in der am Wohnort

gesprochenen Landessprache verständigen kann (lit. d) und die nachziehende

Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen des Familiennachzugs

beziehen könnte (lit. e). Anders als die

Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten und Kinder von Schweizerinnen und

Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 42

bzw. 43 AIG) räumt die vorgenannte Bestimmung keinen Nachzugsanspruch ein;

die Behörden entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I 284 E. 1.2 und E. 2.3.2). Hingegen lässt sich aus dem in Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Nachzug

des Ehegatten bzw. der Ehegattin und der minderjährigen Kinder ableiten, soweit

die familiäre Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird und der sich

hier aufhaltende Familienangehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

verfügt (BGE 139 I 330 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.3, 135 I 143 E. 1.3,

130.

II 281 E. 3.1; BGr, 5. April 2016, 2C_281/2016, E. 2.2).

2.2

Die

Vorinstanz verneinte ein gefestigtes Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers in

der Schweiz, da er lediglich über eine Härtefallbewilligung verfüge und nicht

besonders gut integriert sei.

2.3

Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht kann sich unter

anderem aus dem Schutz des Privatlebens, d. h. wiederum aus Art. 8 Abs. 1

EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf

es hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration

hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur

bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw.

ausserhäuslichen Bereich. Dabei kann nach einer rechtmässigen

Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden,

dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für

eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfte. Im Einzelfall kann es

sich anders verhalten und die Integration nach einem rechtmässigen Aufenthalt

von zehn Jahren zu wünschen übriglassen. Es kann aber auch sein, dass schon zu

einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens im Fall

einer Wegweisung betroffen wäre (BGE 144 I 266 E. 3.9).

2.4

Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Familiennachzug für Personen,

die gestützt auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall einen

Aufenthaltstitel erhalten haben. Denn die zuständigen Behörden erteilen eine

Härtefallbewilligung nach pflichtgemässem Ermessen; somit kann nicht

ausgeschlossen werden, dass die besonderen Umstände, welche den

Härtefall begründet hatten, sich nachträglich verändern oder wegfallen und es

sich somit rechtfertigt, die Aufenthaltsbewilligung nicht (mehr) zu verlängern

(VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 3.1.1 - BGr, 17. November 2008, 2C_551/2008, E. 4.1 – 30. Juni

2005, 2A.8/2005, E. 3.2.2, je mit Hinweisen). Ausnahmsweise

kann es jedoch vorkommen, dass sich ein Ausländer in einer Situation befindet,

von welcher keine Veränderung zu erwarten ist, und somit davon auszugehen ist,

dass die Aufenthaltsbewilligung auch in Zukunft regelmässig verlängert werden

wird. In einem solchen Fall muss faktisch von einer gefestigten Anwesenheit in

der Schweiz ausgegangen werden (VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 3.1.1

- BGr, 6. Juni 2018, 2C_251/2017, E. 2.2

– 17. November 2008, 2C_551/2008, E. 4.1 – 4. Mai 2005,

2A.2/2005, E. 2.4.1; vgl. BGE 137 I 351 [= Pra. 101/2012 Nr. 61]

E. 3.1).

2.5

Der

Beschwerdeführer lebt seit 2005 in der Schweiz. Er arbeitet seit dreizehn

Jahren als Reifenmonteur/Werkstattmitarbeiter für die gleiche Arbeitgeberin und

ist damit wirtschaftlich gut integriert. In der Schweiz lebt seit ihrem

sechsten Lebensjahr seine volljährige Tochter. Der Beschwerdegegner kam bereits

mit Verfügung vom 11. Juli 2018 zum Schluss, dass angesichts der langen

Aufenthaltsdauer und der beruflichen und wirtschaftlichen Integration des

Beschwerdeführers die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht

verhältnismässig wäre. Auch wenn seine hier wohnhafte Tochter inzwischen

volljährig ist, fällt die Interessenabwägung inzwischen noch klarer zugunsten

des Beschwerdeführers aus. Es ist davon auszugehen, dass die

Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers auch in Zukunft regelmässig

verlängert werden wird (vgl. auch VGr, 16. September 2021, VB.2021.00344, E. 2.2).

Auch wenn sich der Beschwerdeführer während sechs Jahren nur dank der

aufschiebenden Wirkung von gegen seine Wegweisung ergriffenen Rechtmitteln und

während dreieinhalb Jahren illegal in der Schweiz aufhielt, kann er einen

Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 EMRK geltend machen, womit er hier

gefestigt anwesenheitsberechtigt ist.

Vor diesem Hintergrund steht die Tatsache, dass der

Beschwerdeführer nur über eine Härtefallbewilligung verfügt, seinem

Nachzugsanspruch nicht entgegen.

3.

3.1

Beschwerdegegner

und Vorinstanz verweigerten den Familiennachzug, da die Beschwerdeführenden

ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Töchter nicht selbständig zu decken

vermöchten. Die Beschwerdeführenden machen hierzu vor Verwaltungsgericht neu

geltend, sie würden ihre beiden Kinder in Ghana bei der Grossmutter lassen und

den Kontakt mit ihnen in den Ferien und per Telefon pflegen. Sie beantragen

deshalb vor Verwaltungsgericht die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz nur,

soweit der Beschwerdeführerin die Erteilung einer Einreisebewilligung

verweigert wurde; für den Nachzug der Beschwerdeführerin allein würden

genügende finanzielle Mittel vorhanden sein, sodass dieser zu bewilligen sei.

3.2

Das

Kriterium der Fürsorgeunabhängigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. c

AIG ist nach der Praxis des Bundesgerichts erfüllt, wenn keine konkrete Gefahr

der Sozialhilfeabhängigkeit besteht. Blosse finanzielle Bedenken genügen nicht,

und ebenso wenig kann diesbezüglich auf Hypothesen und pauschalisierte Gründe

abgestellt werden. Für die Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit

ist von den bisherigen und aktuellen Verhältnissen auszugehen und die

wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. In erster

Linie geht es darum, eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen

Wohlfahrt zu vermeiden. In die Beurteilung sind deshalb die finanziellen

Möglichkeiten aller Familienmitglieder miteinzubeziehen. Das Einkommen der

Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und

können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich

als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die

Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen

Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (zum

Ganzen BGr, 17. März 2022, 2C_795/2021, E. 4.2.3 mit Hinweisen).

3.3

Besondere

Beachtung ist dem Schutz des Kindesinteresses beizulegen, möglichst mit beiden

Elternteilen gemeinsam aufwachsen zu können und nicht von ihnen getrennt zu

werden (BGE 143 I 21 E. 5.5 S. 29 ff.; 135 II 377 E. 4.3 S. 381 f.).

Bei der Interessenabwägung ist dem Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis

des Kindes – als einem (wesentlichen) Element unter anderen – besonders

Rechnung zu tragen (vgl. BGr, 19. Januar 2021, 2C_484/2020, E. 4.2

mit Verweis auf die familienrechtliche Rechtsprechung in BGE 142 III 481 E. 2.6,

BGE 144 I 91 E. 5.1 f., 143 I 21 E. 5.5.1).

3.4

Aus den

Vorbringen der Beschwerdeführenden bleibt unklar, in welchen Verhältnissen die

Kinder in Ghana leben würden, sodass sich nicht beurteilen lässt, ob dem

Kindswohl bei einem Nachzug der Mutter angemessen Rechnung getragen würde. Da

eine Trennung der Kinder von den Eltern grundsätzlich dem Kindswohl

widerspricht, sind vorliegend weitere Abklärungen notwendig – auch wenn die

finanziellen Verhältnisse für den Nachzug der Beschwerdeführerin ausreichen

würden (vgl. sogleich E. 3.5).

3.5

Nach

dem Gesagten ist die Angelegenheit zur weiteren Ermittlung des Sachverhalts und

zum Neuentscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Hierbei ist sodann zu beachten, dass die volljährige und ausgebildete

Tochter des Beschwerdeführers nicht in die Berechnung einzubeziehen ist. Gemäss

den dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten resultierte bei einem Nachzug der

Beschwerdeführerin mit den Kindern lediglich ein Manko von rund Fr. 1'000.-.

Dabei handelte es sich um einen Fehlbetrag, welchen die Beschwerdeführerin

gemäss der allgemeinen Lebenserfahrung mit eigenem Einkommen sollte decken

können (vgl. BGr, 17. März 2022, 2C_795/2021, E. 4.2.4 mit Hinweisen;

BGr, 21. September 2022, 2C_10/2022, E. 8.2; VGr, 10. November

2022, VB.2022.522, E. 2.2.3 f. mit Hinweisen). Bei einem alleinigen

Nachzug der Beschwerdeführerin ergäbe sich gar ein Überschuss von rund Fr. 500.-.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.2

Die

Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April

2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs-

und Beschwerdeverfahrens sind somit dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung

mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden

antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend

gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93

BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2).

Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie

einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid vom 9. August

2022.

wird aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an

die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.a