Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00522

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00522

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten

durch RA C,

dieser substituiert

durch MLaw D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

B ist eine im Jahr 1992 geborene Staatsangehörige der

Elfenbeinküste. Im Alter von 14 Jahren erhielt sie im Rahmen des

Familiennachzugs die Niederlassungsbewilligung. Aus der Beziehung von B mit A,

einem im Jahr 1989 geborenen Landsmann, ging im Jahr 2019 die Tochter E hervor.

Diese ist Staatsangehörige der Elfenbeinküste und wie ihre Mutter in der

Schweiz niederlassungsberechtigt. Am 13. Dezember 2019 heirateten B und A

in der ivorischen Botschaft in Tunesien. Letzterer hielt sich damals als

Student am Institut Méditerranéen des Technologies et Formations de Cadres in

Tunis auf.

B.

Am 6. November 2020 ersuchte A auf der Schweizer

Botschaft in Tunesien um Bewilligung der Einreise zur Wohnsitznahme bei seiner

Ehefrau. Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch

ab.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. August 2022 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 9. September 2022 liessen B und A dem Verwaltungsgericht beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das

Migrationsamt anzuweisen, A die Einreise in die Schweiz zu

bewilligen und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer

Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am

12.

September 2022 liessen B und A dem Gericht weitere Dokumente

einreichen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 20. September

2022.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort. Am 3. November 2022 reichte die Vertreterin der

Beschwerdeführenden dem Gericht eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische

Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit

Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung, sofern sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a),

eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe

angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen

Landessprache verständigen können (lit. d) und die nachziehende Person

keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über

Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom

6.

Oktober 2006 (ELG) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen

könnte (lit. e). Für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ist anstelle

der Voraussetzung gemäss Abs. 1 lit. d die Anmeldung zu einem

Sprachförderungsangebot ausreichend (Art. 43 Abs. 2 AIG).

Nicht strittig ist, dass die Voraussetzungen gemäss

Art. 43 Abs. 1 lit. a, b, d und e AIG erfüllt sind.

2.2

Vorinstanz

und Beschwerdegegner verneinten jedoch das Vorhandensein genügender

finanzieller Mittel.

2.2.1

Mit dem in Art. 43 Abs. 1 lit. c AIG festgelegten Kriterium der Sozialhilfeunabhängigkeit soll sichergestellt werden, dass

die finanzielle Selbständigkeit der Familie gewährleistet ist und eine

(zusätzliche) Belastung der öffentlichen Wohlfahrt verhindert wird. Blosse

finanzielle Bedenken genügen nicht und ebenso wenig kann diesbezüglich auf

Hypothesen und pauschalierte Gründe abgestellt werden. Für die Beurteilung der

Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und aktuellen

Verhältnissen auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf

längere Sicht abzuwägen. In die Beurteilung ist nicht nur das Einkommen der

hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen, sondern sind die

finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder miteinzubeziehen. Das Einkommen

der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen

und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses

grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinne müssen die

Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen

Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGr,

24.

Februar 2022, 2C_732/2021, E. 4.1 – 5. Oktober 2021,

2C_309/2021, E. 5.5 [je mit Hinweisen]).

2.2.2

Die Beschwerdeführerin arbeitet seit dem 1. Juni 2021 mit einem

Arbeitspensum von 100 % als Köchin bei der F GmbH, wo sie monatlich

Fr. 4'132.25 netto verdient. Dass die Beschwerdeführenden zum heutigen

Zeitpunkt weiteres Einkommen erwirtschaften, welches hier zu berücksichtigen

wäre, wird nicht geltend gemacht und geht auch nicht aus den Akten hervor.

2.2.3

Diese Einnahmen sind den

monatlichen Lebenshaltungskosten des Ehepaars sowie deren Tochter

gegenüberzustellen; dieser monatliche Bedarf ist anhand der SKOS-Richtsätze

sowie den aktuellen Richtlinien (abrufbar auf www.skos.ch) zu errechnen. Der

Grundbedarf für einen Drei-Personen-Haushalt beläuft sich auf Fr. 1'871.-

pro Monat. Dazu sind die Mietkosten von monatlich Fr. 1'540.- zu addieren. Des Weiteren sind die Kosten für die Hausrats- und

Haftpflichtversicherung in Höhe von pauschal Fr. 60.- pro Monat

miteinzubeziehen (vgl. VGr, 4. Februar 2021, VB.2020.00881,

E. 4.2.1 am Ende, mit Hinweis).

Die Vorinstanz veranschlagte sodann unter

dem Titel der Gesundheitskosten insgesamt Fr. 1'042.70 (vgl. dazu SKOS-Richtlinien

C.5 Abs. 2), für auswärtige Verpflegung der Beschwerdeführerin Fr. 215.-

und eine Integrationszulage von Fr. 100.- für den Beschwerdeführer (vgl.

zur Frage, ob Letztere zulässigerweise zum monatlichen Bedarf addiert wurde,

etwa VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 6.5

Abs. 2 mit Hinweisen). Insgesamt resultierte daraus ein Fehlbetrag von

rund Fr. 696.-.

Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen

sind jedoch bei der Beschwerdeführerin keine Verpflegungskosten anzurechnen.

Wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen, wird ihr dafür vom

Bruttolohn monatlich Fr. 140.- abgezogen. Die von der Vorinstanz

miteinbezogenen Erwerbsunkosten von monatlich Fr. 215.- entfallen somit.

Überdies wäre auch beim Beschwerdeführer eine Prämienverbilligung zu

berücksichtigen und in Abzug zu bringen. Deren Höhe braucht hier nicht

errechnet zu werden. Denn in jedem Fall resultiert damit ein Fehlbetrag von

weniger als Fr. 500.-. Ein solcher ist gemäss jüngster bundesgerichtlicher

Rechtsprechung als gering zu qualifizieren und es sind deshalb an den Nachweis

eines zukünftigen Einkommens der nachzuziehenden Person tiefere Anforderungen

zu stellen (BGr, 21. September 2022, 2C_10/2022, E. 8.2 f. [monatlicher

Fehlbetrag von Fr. 491.-]; vgl. auch BGr, 25. Februar 2022,

2C_944/2021, E. 4.6 [Fehlbetrag von monatlich rund Fr. 735.- wurde

als "überschaubar" beurteilt]).

2.2.4

Der Beschwerdeführer hat im Juni 2020 am

Institut Méditerranéen des Technologies et Formations de Cadres in Tunis eine

Berufsausbildung im Bereich Informatik absolviert ("Brevet

Technicien Professionel" mit Spezialgebiet "Informatique appliquée à

la gestion") und dabei (sehr) gute Noten erreicht. Neben der

fachlichen Ausbildung hat der Beschwerdeführer dabei unter anderem auch

Englischunterricht erhalten. Daneben spricht er Französisch (als

Muttersprache).

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass

der heute 32 Jahre alte Beschwerdeführer arbeitswillig und gesund ist.

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist vor diesem Hintergrund davon

auszugehen, dass es ihm möglich sein sollte, selbst in einem Teilzeitpensum ein

Einkommen zu erwirtschaften, welches einen allfälligen Fehlbetrag zu decken

vermag. Folglich ist hier nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer

(bisher) keine konkrete Arbeitszusicherung vorweisen kann (vgl. zum Ganzen BGr,

21.

September 2022, 2C_10/2022, E. 8.2 – 17. März

2022, 2C_795/2021, E. 4.2.4 – 5. Oktober 2021, 2C_309/2021,

E. 6.3 f. – 16. August 2018, 2C_184/2018, E. 2.4; VGr, 11. November

2021, VB.2021.00314, E. 3.2 am Ende – 26. April 2022, VB.2021.00266,

E. 3.5).

Schliesslich ist zugunsten der Beschwerdeführenden zu

werten, dass die Beschwerdeführerin ihren Lebensunterhalt seit über zehn Jahren

stets selbständig bestreiten konnte und sie auch keine Schulden aufweist (BGr,

16.

August 2018, 2C_184/2018, E. 2.4).

2.2.5

Insgesamt ist den Beschwerdeführenden hinsichtlich ihres Einkommens eine

positive Prognose zu stellen. Es besteht somit keine hinreichend konkrete

Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit, um die Voraussetzung gemäss Art. 43

Dispositiv

Abs. 1 lit. c AIG zu verneinen. Der Beschwerdeführer hat demnach

gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Das Gesuch der Beschwerdeführenden um

unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren wird

somit gegenstandslos.

Des Weiteren hat der Beschwerdegegner antragsgemäss eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und

Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.2 Die

Beschwerdeführenden ersuchten wie bereits vor Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher

Rechtsvertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein

Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn

sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu

wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Vorinstanz verneinte die Mittellosigkeit der

Beschwerdeführenden unter Hinweis auf das monatliche Einkommen der

Beschwerdeführerin von Fr. 4'132.25.

4.2.1

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16

N. 20).

4.2.2

Bei der Beurteilung der Mittellosigkeit ist auf der Kostenseite vom

sogenannten erweiterten Grundbedarf gemäss den Richtlinien für

die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums gemäss dem

Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich an

die Bezirksgerichte und die Betreibungsämter vom 16. September 2009

(nachfolgend: Richtlinie) auszugehen (vgl. Plüss, § 16 N. 32 f.).

Gemäss diesen wird für eine (alleinerziehende) Person ohne

Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen zunächst ein pauschaler

monatlicher Grundbetrag von Fr. 1'350.- angerechnet (Richtlinie

Ziff. II 2.2). Für die bald vierjährige Tochter, welche gemeinsam mit der

Beschwerdeführerin lebt, ist sodann ein Grundbetrag von Fr. 400.- zu

veranschlagen (Richtlinie Ziff. II 4). Dieser monatliche Grundbetrag von

insgesamt Fr. 1'750.- ist sodann um einen Zuschlag von 20 % zu

erhöhen (Plüss, § 16 N. 35; vgl. BGr, 11. Oktober 2018,

8C_157/2018, E. 7). Dazu sind die effektiven Wohnkosten (Richtlinie

Ziff. III 1.1), die Kosten der Krankenkasse (unter Berücksichtigung der

Prämienverbilligung; Richtlinie Ziff. III 2), die Kosten für die Hausrat-

und Haftpflichtversicherungen sowie die Kosten für das ÖV-Abonnement von

Fr. 85.- (Richtlinie Ziff. III 3.4 a) hinzuzurechnen (vgl. für

die weiteren Beträge vorn, E. 2.2.3).

Bereits aus dem Vorgenannten resultieren monatliche

Kosten, welche das Einkommen der Beschwerdeführerin übersteigen. Entgegen der

Vorinstanz sind die Beschwerdeführenden demnach als mittellos im Sinn von

§ 16 Abs. 1 VRG zu qualifizieren. Sie waren überdies nicht in der

Lage, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mit Blick auf den

Verfahrensausgang ist ihr Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung somit

gutzuheissen.

4.2.3 Sowohl das Rekurs- wie auch das

Beschwerdeverfahren wurde von MLaw D mit Substitutionsvollmacht geführt.

Dabei unterzeichnete sie die Eingaben an das Verwaltungsgericht jeweils allein.

Die Rekursschrift war dagegen sowohl von Rechtsanwalt C als auch von MLaw D

unterzeichnet. Demnach ist den Beschwerdeführenden für das

Rekursverfahren Rechtsanwalt C als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Soweit den Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechtsvertretung im

Rekursverfahren verweigert wurde, ist die Sache zur Festlegung von dessen Entschädigung

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Beschwerdeverfahren ist den

Beschwerdeführenden antragsgemäss MLaw D als unentgeltliche Rechtsbeiständin

zu bestellen.

4.3 Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

3. Juli 2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen

Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des

Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der

Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen

separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der

Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September

2010 (LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel

Fr. 220.- pro Stunde. Dieser Stundenansatz gilt für

Personen, die im Sinn von Art. 5 des (eidgenössischen) Anwaltsgesetzes vom

23. Juni 2000 (BGFA) in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind

und damit den Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA sowie der kantonalen

Aufsichtsbehörde (Art. 14 BGFA) unterstellt sind. Personen, die diese

Voraussetzung nicht erfüllen – wie etwa Praktikanten bzw. Substituten und Volontäre

–, werden demgegenüber zu einem geringeren Stundenansatz von praxisgemäss

Fr. 110.- entschädigt (VGr, 3. März 2022, VB.2021.00462,

E. 4.4 Abs. 1– 13. Januar 2021, VB.2020.00244, E. 5.2.3

– 19. Juli 2017, VB.2017.00279, E. 6.3). Gestützt auf diese

Überlegungen ist der Stundenansatz auch vorliegend auf Fr. 110.- festzusetzen

(zum Ganzen VGr, 3. März 2022, VB.2021.00462, E. 4.4

Abs. 1).

Für das Beschwerdeverfahren macht die Vertreterin der

Beschwerdeführenden insgesamt einen Aufwand von 8 Stunden und

55 Minuten zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Durch die Ausrichtung

der Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren an die unentgeltliche

Rechtsbeiständin ist ihr Entschädigungsanspruch abgegolten.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 17. Mai

2022 und Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 9. August 2022

werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 9. August

2022 wird das Gesuch der Beschwerdeführenden um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren gutgeheissen. Den

Beschwerdeführenden wird in der Person von Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen, dessen

Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die

Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden vorbehalten bleibt.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III und IV des Rekursentscheids vom

9. August 2022 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und

wird dieser verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der

Beschwerdeführenden unter Anrechnung an dessen Entschädigung für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als

gegenstandslos abgeschrieben.

5. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird

gutgeheissen und den Beschwerdeführenden in der Person von MLaw D eine

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

6. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, MLaw D für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).