Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00536

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00536

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. April 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A,

vertreten durch B und

RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Primarschulpflege Uster,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Schulausschluss

(Nichteintreten),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 18. Februar 2022 trat die

Präsidentin der Primarschulpflege Uster auf ein Gesuch von A um Neubeurteilung "betreffend

2. Schulausschluss vom 20. Januar 2022 von D" nicht ein.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 23. März 2022 an den Bezirksrat

Uster rekurrieren. Mit Beschluss vom 10. August 2022 wies der Bezirksrat

den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat.

III.

A liess am 12. September 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben. Er beantragt damit in der Hauptsache, unter

Entschädigungsfolge sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und es sei

festzustellen, dass "die Verfügungen vom 20. Januar 2022 (…) und vom

28.

Januar 2022 des Gesamtschulleiters Herrn F (…) und die entsprechenden

darin angeordneten Massnahmen (…) widerrechtlich erfolgten". Daneben liess

A – wie bereits vor den Vorinstanzen – verschiedene weitere Anträge stellen,

über welche das Verwaltungsgericht "anordnungsweise" entscheiden

solle bzw. mit welchen die Schulleitung der Primarschule Uster zu verschiedenen

Nachweisen verpflichtet werden soll.

Die Primarschulpflege Uster verzichtete am

21.

September 2022 auf eine Beschwerdeantwort und der Bezirksrat Uster am

26.

September 2022 auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Bezirksräte

betreffend Anordnungen einer Schulpflege nach § 75 des Volksschulgesetzes

vom 7. Februar 2005 (VSG, LS 412.100) und § 41 in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2

Als

sorgeberechtigter Vater des von der Ausgangsverfügung betroffenen

schulpflichtigen Kindes ist der Beschwerdeführer praxisgemäss (auch) zur

Beschwerdeerhebung in eigenem Namen legitimiert (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00680,

E. 1 Abs. 2 mit Hinweisen).

1.3

Nimmt eine Vorinstanz einen Rekurs (teilweise) nicht an die Hand, weil

sie eine Eintretensvoraussetzung als nicht erfüllt erachtet, ist die formell

unterlegene Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen das

Nichteintreten zu wehren (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58).

1.4

Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Der hier zu beurteilenden Streitigkeit liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

D, geboren 2011, besuchte im Winter 2021/2022 die

4.

Klasse der Primarschule Uster. Ab dem 1. Dezember 2021 galt im

Kanton Zürich eine Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler ab der

4.

Primarklasse (vgl. § 2 Abs. 1 der Verordnung

über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom

22.

September 2021 [V Covid-19 Bildungsbereich, LS 818.14], in

der Fassung gemäss RRB vom 24. November 2021 [OS 76, 509]). D gab

gegenüber der Schule an, er verfüge über einen ärztlich bescheinigten

Maskentragdispens; diesen zeigte er den Lehrern oder der Schulleitung jedoch

nicht. Ausserdem weigerten sich die Eltern von D, ihn am wöchentlichen

repetitiven Testen teilnehmen zu lassen, wie dies gemäss § 2

Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich für Personen mit einer

ärztlich bescheinigten Maskentragdispens vorgeschrieben war. In

der Folge wurde D am 13. Januar 2022 vom Gesamtschulleiter "ab sofort

vorerst bis am Freitag, 21. Januar 2022 von schulischen und

ausserschulischen Präsenzveranstaltungen der Primarschule Uster – Schulhaus E –

und der Betreuungseinrichtung Hort G (Mittagstisch Montag/Dienstag)

ausgeschlossen". Die Massnahmen wurden mit Verfügung des

Gesamtschulleiters vom 20. Januar 2022 bis am 18. Februar 2022

verlängert. Einem allfälligen Neubeurteilungsgesuch entzog dieser die

aufschiebende Wirkung.

Am 25. Januar 2022 beschloss die Gesundheitsdirektion

des Kantons Zürich, die repetitiven Covid-Tests an den Schulen ab dem

29.

Januar 2022 bis Ende Februar 2022 zu sistieren. Ab dem 31. Januar

2022.

besuchte D wieder die Schule. Der Beschwerdeführer liess der Schulleitung

in diesem Zusammenhang vorab einen Maskentragdispens sowie ein negatives

PCR-Testresultat einreichen. Am 3. Februar 2022 liess der Beschwerdeführer

bei der Beschwerdegegnerin ein Gesuch um Neubeurteilung im Sinn von § 74 Abs. 1 VSG "betreffend 2. Schulausschluss vom 20. Januar

2022.

von D durch Schulleitung" einreichen. Die Beschwerdegegnerin trat

darauf mit Beschluss vom 18. Februar 2022 nicht ein, da der

Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs die Schule wieder

habe besuchen können, zuvor einen Maskentragdispens eingereicht habe und die

Testpflicht von den kantonalen Stellen sistiert worden sei. Er habe somit kein

aktuelles Rechtsschutzinteresse (mehr).

3.

3.1

Nach § 74 Abs. 1 VSG müssen Anordnungen

der Schulleitung, der Leitung Bildung, von unterstellten Kommissionen oder

Gemeindeangestellten nicht schriftlich begründet werden. Sie erwachsen in

Rechtskraft, wenn nicht innert zehn Tagen eine Neubeurteilung durch die

Schulpflege verlangt wird; ein entsprechender Hinweis muss gemäss § 75

Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 28. Juni 2006

(VSV, LS 412.101) in der Anordnung enthalten sein. Dem Lauf der

Frist und der Einreichung des Begehrens kommt aufschiebende Wirkung zu

(§ 75 Abs. 2 VSV). Deren Entzug ist gestützt auf § 25 Abs. 3 VRG zulässig (§ 4 VRG und dazu Kaspar Plüss, Kommentar VRG,

§ 4 N. 2, 4, 5–8). Die Schulpflege entscheidet in der Regel innerhalb

von 30 Tagen nach Eingang des Begehrens (§ 74 Abs. 2 VSG). Sie

überprüft die Anordnung uneingeschränkt und entscheidet neu. Der Entscheid ist

schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen

(§ 75 Abs. 3 VSV). Bei der Neubeurteilung im Sinn von

§ 74 VSG handelt es sich somit um ein ordentliches, vollkommenes und reformatorisches

Rechtsmittel (vgl. auch § 170 f. des Gemeindegesetzes vom

20.

April 2015 [GG, LS 131.1], insbesondere § 171 Abs. 3 GG

und dazu VGr, 19. Oktober 2020, VB.2020.00566,

E. 3.2 mit Hinweisen; zur "Anlehnung" an das Gemeindegesetz bei

der Verwendung des Begriffs der Neubeurteilung vgl. die Weisung des

Regierungsrats zur Änderung des Volksschulgesetzes und des Lehrpersonalgesetzes

vom 4. Dezember 2018, ABl 2018-12-14, S. 11 f.; ferner VGr, 26. März

2021, VB.2021.00221, E. 1.2).

Der Umfang der Tätigkeit einer Rechtsmittelbehörde wird

durch den Streitgegenstand umrissen; dieser umfasst das durch die Verfügung

geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Somit kann nur

Gegenstand des Rekurs- bzw. hier des Neubeurteilungsverfahrens sein, was auch

Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger

Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz

zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in die Zuständigkeit der Rekurs-

bzw. der Neubeurteilungsbehörde (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a

N. 44 f., 48; vgl. auch Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52

N. 11 in Verbindung mit § 20a N. 9 f.).

3.2

Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen seines

Begehrens um Neubeurteilung vom 3. Februar 2022 Anträge stellte, welche

über die Prüfung des Schulausschlusses von D vom 20. Januar 2022

hinausgingen, hatte die Beschwerdegegnerin darüber nicht zu befinden (vgl. die

Anträge A 2.–6. sowie B und C). Darauf wies sie selbst zu Recht

ausdrücklich hin. Hinzu kommt, dass die Anträge teilweise interne

schulorganisatorische Massnahmen betrafen (zum Beispiel die dauerhafte Gewährung

Dispositiv

von freier Platzwahl im Schulzimmer); solche werden nicht verfügt und entziehen

sich somit in der Regel einer Anfechtung (Stephan Hördegen, Entwicklungen beim

Rechtsschutz im Schulbereich, recht 2018 S. 155 ff., 156 mit Hinweis

auf BGr, 9. Juli 2012, 2C_272/2012, E. 4.4.3 und 19. Juni 2014,

2C_1123/2013, E. 2.3.1; vgl. VGr, 27. Mai 2021, VB.2021.00172,

E. 1.2 Abs. 2 mit Hinweisen). Soweit die Anträge sodann zukünftige

Sachverhalte betrafen – etwa die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs "im

Falle künftiger Massnahmen" oder das "Nichtentziehen bzw. Gewährung

der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln aller Art (inkl. Wiedererwägungsgesuchen)

gegen künftige Entscheide der Schulleitung" – so fehlte es dem

Beschwerdeführer von vornherein an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse (vgl.

dazu auch E. 4.2 Abs. 1).

Die Beschwerdegegnerin ist somit zu Recht nicht auf die

entsprechenden Begehren eingetreten. Die Vorinstanz hätte folglich den Rekurs –

soweit er sich gegen das diesbezügliche Nichteintreten der Beschwerdegegnerin

richtete – abweisen müssen, anstatt darauf nicht einzutreten (vgl. Bertschi,

Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58). Dies ändert jedoch vorliegend

nichts am Verfahrensausgang. Soweit die Vorinstanz die erwähnten Anträge nicht

materiell behandelte, ist der angefochtene Beschluss nicht zu beanstanden.

Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie sich gegen das

Nichteintreten der Beschwerdegegnerin auf die über den Schulausschluss

hinausgehenden Anträge des Beschwerdeführers richtet.

4.

4.1 In der

Hauptsache, das heisst betreffend Anordnung bzw. Verlängerung des

Schulausschlusses mit Verfügung vom 20. Januar 2022, bringt der

Beschwerdeführer vor, sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz

hätten zu Unrecht ein aktuelles Rechtsschutzinteresse verneint bzw. zu Unrecht

nicht auf dieses Erfordernis verzichtet.

4.2 Nach § 21 Abs. 1 VRG

ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend

gemachte Interesse muss dabei grundsätzlich aktuell sein, was bedeutet, dass es

sowohl im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des

Entscheids vorliegen muss (Bertschi, § 21 N. 24). Diese

Legitimationsbestimmung findet – wie die weiteren Regeln über das

Rekursverfahren – im Rahmen eines Neubeurteilungsverfahrens analog Anwendung, soweit das Volksschulgesetz und die

Volksschulverordnung dieses nicht abweichend regeln (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 10b N. 5 [zur analogen Anwendbarkeit der

Bestimmungen zum Rekursverfahren auf das Einspracheverfahren gemäss §§ 10a

lit. c und 10b VRG]; VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00469,

E. 2.2; ferner Mischa Morgenbesser/Lorenzo Marazzotta in: Tobias

Jaag/Markus Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz

[Kommentar GG], Zürich etc. 2017, § 171 N. 1).

4.3 Nach

ständiger Praxis kann ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen

praktischen Interesses verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen

unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine

rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die

Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse

liegt (VGr, 10. November 2022, VB.2022.00243, E. 3.1 – 13. September

2022, VB.2022.00291, E. 1.2 Abs. 1 – 12. Mai 2022,

VB.20222.00043, E. 1 Abs. 2; vgl. BGr, 21. Februar

2022, 2C_115/2021, E. 1.3.3, und 3. September 2021, 2C_308/2021,

E. 1.3 f. [nicht publ. in BGE 148 I 33]). Ob die genannten

Voraussetzungen für den Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen Interesses

erfüllt sind, ist durch die zuständige (Rechtsmittel-)Behörde von Amtes wegen

zu beurteilen (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 53).

4.4 Das Verwaltungsgericht befasste sich in den Verfahren VB.2022.00291 und

VB.2021.00680 ausführlich mit Ausschlüssen vom Primarschülern vom

Präsenzunterricht aufgrund der Weigerung der Teilnahme an Covid-19-Tests

(Ausbruchstests) und erachtete diese Massnahme jeweils für rechtmässig (VGr, 13. September

2022, VB.2022.00291, E. 3 – 25. November 2021,

VB.2021.00680, E. 4 f.; vgl. auch VGr, 24. November 2022,

VB.2022.00396, E. 5.3; ferner VGr, 12. Mai 2022,

VB.2022.00043, E. 3 [betreffend Zuständigkeit zur Anordnung einer

temporären Maskentragpflicht innerhalb eines Schulhauses]; VGr,

16. Dezember 2021, AN.2021.00010, E. 3 ff., bestätigt in BGr,

2. November 2022, 2C_106/2022 [zu § 3 f. V Covid-19

Bildungsbereich]).

Im Zeitpunkt des Neubeurteilungsentscheids, das heisst am

18. Februar 2022, war lediglich der erste vorgenannte Entscheid ergangen. Darin

erwog das Verwaltungsgericht, dass sich angesichts der im massgebenden

Zeitpunkt bestehenden hohen Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete

Bekämpfungsmassnahmen bei neu auftretenden Infektionskrankheiten und mit Blick auf

den Beurteilungsspielraum, der den zuständigen Behörden zukommt, der Ausschluss

einer Schülerin der 5. Klasse vom Präsenzunterricht während zehn Tagen als

verhältnismässig und zulässig erwies. Dieser Entscheid wurde in der Folge vom

Bundesgericht bestätigt (BGr, 16. Februar 2023, 2C_99/2022). Darüber

hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich das Bundesgericht im Februar 2022 bereits

einlässlich mit der Thematik der Maskentragpflicht an Schulen befasst hatte

(vgl. BGE 148 I 89; BGr, 23. November 2021, 2C_228/2021; ferner BGE 147 I 393 [zur Maskentragpflicht in Supermärkten und Geschäften]).

Das Verwaltungsgericht hat sich somit bereits mit der hier

aufgeworfenen, materiellen Frage auseinandergesetzt und diese – unter

Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichts –

entschieden. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer

auch nicht aufgezeigt, inwiefern sich die Ausgangslage im hier massgebenden

Zeitpunkt im Januar und Februar 2022 mit Blick auf die bestehenden

Unsicherheiten über die Gefährlichkeit der wiederum neuen und noch

ansteckenderen Omikron-Virusvariante sowie unter Berücksichtigung des

Ermessens, das den zuständigen Behörden zukommt, derart verändert hätte, dass

sich eine erneute Beurteilung der Zulässigkeit eines kurzzeitigen Ausschlusses

vom Präsenzunterricht aufdrängt (vgl. BGr, 12. Mai 2022, 2C_83/2022,

E. 1.4.3 – 14. März 2022, 2C_1032/2021, E. 1.2.3). Vielmehr

beschränkt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf vorzubringen,

"die Frage der Zulässigkeit von von der Schulleitung angeordneten

Schulausschlüssen wegen der Verweigerung eines Schülers, sich wöchentlich

testen zu lassen bzw. eine Maske zu tragen", könne sich grundsätzlich wieder

stellen.

Vor diesem Hintergrund bestand für die Beschwerdegegnerin

keine Veranlassung, ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen

Rechtsschutzinteresses zu verzichten.

4.5 Im

Ergebnis trat somit die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht auf das

Neubeurteilungsbegehren ein, weil sie ein aktuelles Interesse des

Beschwerdeführers verneinte. Folglich ist die diesbezügliche vorinstanzliche

Abweisung des Rekurses nicht zu beanstanden.

An diesem Ergebnis vermögen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers

zu seinem (behaupteten) Feststellungsinteresse nichts zu ändern.

5.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem unterliegenden

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat Uster.