Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00538

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00538

Urteil

der 4. Kammer

vom 12. Januar 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1978 geborene Staatsangehörige Brasiliens, reiste am 2. Juli 2007 in die

Schweiz ein und heiratete gleichentags den Schweizer Bürger C, geboren 1977.

Daraufhin erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine

Aufenthaltsbewilligung und verlängerte diese regelmässig. Am 10. Dezember

2012 erhielt A die Niederlassungsbewilligung.

Die Ehe von A und C wurde mit Urteil vom 28. Mai 2013

geschieden.

B. A

reiste am 17. Januar 2020 nach Brasilien; am 15. Juni 2021 kehrte sie

in die Schweiz zurück.

C. Mit

Verfügung vom 9. Mai 2022 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung

von A erloschen sei, und wies ihr Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung

bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.

Erwägungen

II.

Gegen die Verweigerung der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung rekurrierte A am 16. Juni 2022 an die Sicherheitsdirektion

des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 15. August

2022.

ab.

III.

Am 16. September 2022 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen;

eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Weiter beantragte sie die Anordnung eines Vollzugsstopps für

die Dauer des Verfahrens und ersuchte um unentgeltliche Prozessführung sowie um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. September

2022.

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Mit

Eingabe vom 23. Dezember 2022 reichte A weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über

Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin, einen Vollzugsstopp

anzuordnen, wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

3.

Die Beschwerdeführerin focht die Verfügung des Beschwerdegegners

einzig hinsichtlich der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an. Die

Feststellung, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen ist, ist damit in

Rechtskraft erwachsen und im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin reiste im Alter von 29 Jahren in die Schweiz ein und

hielt sich in der Folge vom 2. Juli 2007 bis zum 17. Januar 2020

rechtmässig in der Schweiz auf, mithin rund zwölf Jahre. Seit der

Wiedereinreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz am 15. Juni 2021

kommt ihr höchstens ein prozedurales Aufenthaltsrecht zu, weshalb ihrem Aufenthalt

seither nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden kann wie einem Aufenthalt

mit einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (BGr, 15. Juni 2019,

2C_638/2018, E. 3.3). Die Beschwerdeführerin bezog nie Sozialhilfe und

wurde nicht straffällig. Im Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin

sind zwölf Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 36'531.94 sowie eine

hängige Betreibung in der Höhe von Fr. 1'214.56 aufgeführt. Trotz

entsprechender Aufforderung durch das Migrationsamt reichte die

Beschwerdeführerin keinen Sprachnachweis ein. Zudem ist gestützt auf die Akten

nicht von besonders engen sozialen Beziehungen in der Schweiz auszugehen. Im

Januar 2020 verliess sie die Schweiz, um ihre Familie in Brasilien zu besuchen.

Der Aufenthalt in Brasilien verzögerte sich nach Angabe der Beschwerdeführerin

aufgrund der Coronavirus-Pandemie und dauerte schliesslich rund 17 Monate.

Insbesondere aufgrund der langen Auslandsabwesenheit der

Beschwerdeführerin ist ihre Verbundenheit mit der Schweiz als nicht besonders

eng zu qualifizieren. Die Verschuldung der Beschwerdeführerin spricht zudem

gegen eine gelungene Integration ihrerseits. Daher berührt die Nichterteilung

einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin den Schutzbereich des

Rechts auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

19.

April 1999 (BV, SR 101) nicht, obschon ihr Aufenthalt in

der Schweiz über zehn Jahre gedauert hat. Die erwachsenen Söhne der Beschwerdeführerin sowie ihre Mutter

leben in Brasilien. In der Schweiz hat die Beschwerdeführerin keine Verwandten.

Die Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Beschwerde, einen Lebenspartner zu

haben, der schweizerisch-italienischer Doppelbürger sei. Dass es sich dabei um

eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handle, die im Sinn der

Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK als

anspruchsbegründendes Konkubinat zu qualifizieren wäre, legt die

Beschwerdeführerin indessen nicht genügend substanziiert dar. Sie kann daher auch aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keinen Anspruch auf

Aufenthalt in der Schweiz ableiten.

4.2

Nach dem

Gesagten kann offenbleiben, ob die Nicht(wieder)erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nach einem Auslandsaufenthalt den Schutzbereich des

Rechts auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV grundsätzlich berühren kann (vgl. hierzu BGr, 23. Juni 2022,

2C_528/2021, E. 4.8).

5.

Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b bzw. k

AIG kann eine Aufenthaltsbewilligung in Abweichung von

Zulassungsvoraussetzungen erteilt werden, um schwerwiegenden persönlichen

Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen sowie um

die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu erleichtern, die im

Besitz einer Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung waren. Der Entscheid,

ob gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b bzw. k AIG eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, steht im pflichtgemäss auszuübenden

Ermessen der zuständigen Behörde (vgl. BGr, 18. Januar 2018, 2C_691/2017,

E. 1.1 – 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 1.3.4).

Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur

auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens

überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 ff.

und 66 ff.).

6.

6.1

Gemäss Art. 30

Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE

können an Ausländerinnen und Ausländer, die früher im Besitz einer Aufenthalts-

oder Niederlassungsbewilligung waren, Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der

Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht nur vorübergehender Natur

war (lit. a) und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger

als zwei Jahre zurückliegt (lit. b).

6.2

Der

Beschwerdegegner hielt fest, dass die Beschwerdeführerin diese zeitlichen

Voraussetzungen für die Wiederzulassung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k

AIG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE erfülle. Die

Beschwerdeführerin habe jedoch Schulden in der Höhe von rund Fr. 30'000.-

und es bestehe die Gefahr einer weiteren Verschuldung. Da folglich keine

erfolgreiche Integration vorliege, werde der Beschwerdeführerin keine

Aufenthaltsbewilligung erteilt. Auch die Vorinstanz erwog, die

Beschwerdeführerin erfülle zwar die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 49

Abs. 1 VZAE, sei jedoch mangelhaft integriert, weshalb sich eine

ermessensweise Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. k AIG nicht gebiete.

6.3

Gemäss

Betreibungsregisterauszug hat die Beschwerdeführerin Schulden in der Höhe von

rund Fr. 37'000.-. Dabei handelt es sich insbesondere um nicht bezahlte

Krankenkassenprämien. Die aufgrund einer unzulässigen Doppelversicherung

aufgelaufenen zusätzlichen Schulden bestehen nicht mehr und wurden von den

Vorinstanzen auch nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin verfügt zwar

über eine Arbeitszusicherung und hat sich bei der SVA zusätzlich als selbständig

erwerbend angemeldet; inwiefern sich an ihrer Erwerbssituation gegenüber früher

etwas geändert hat, legt sie jedoch nicht dar. Folglich ist davon auszugehen,

dass weiterhin eine Gefahr der Verschuldung besteht. Die im Hinblick auf die

beantragte Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung getilgte Forderung in

der Höhe von Fr. 845.99 sowie eine allenfalls abgeschlossene Vereinbarung

zur Ratenzahlung vermögen daran nichts zu ändern. Vor diesem Hintergrund

erweist sich der Entscheid, der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, nicht als rechtsverletzend.

7.

7.1

Bei der

Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu

erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die

Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a

Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die

Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die

Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu

berücksichtigen. Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31

Abs. 1 VZAE nicht kumulativ erfüllt sein, vielmehr ist eine

Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b

AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss

sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und

Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von

Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw.

die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil zur

Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht

voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der

Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die

ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial

und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass

gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die

Beziehung der gesuchstellenden Person zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr

so eng sein, dass man von ihr nicht verlangen kann, in einem anderen Land –

insbesondere im Heimatland – zu leben (VGr, 20. März 2019, VB.2019.00123,

E. 6.1; vgl. BGr, 14. Dezember 2021, 2C_483/2021, E. 8.1.1).

Persönliche, familiäre und ökonomische Schwierigkeiten, denen die betroffene

Person im Heimatland ausgesetzt wäre, stehen jedoch mit der Verankerung in der

Schweiz im Zusammenhang und können folgerichtig nicht ausser Acht gelassen

werden (BVGr, 17. Dezember 2018, F-3956/2016, E. 6.3; VGr,

23.

Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).

7.2

Die

Beschwerdeführerin ist 44 Jahre alt und erwerbsfähig. Sie hat ihre Kindheit und

Jugend in Brasilien verbracht und sich jüngst für 17 Monate dort aufgehalten.

Ihre erwachsenen Söhne sowie ihre Mutter leben in Brasilien, während sie in der

Schweiz keine Verwandten hat. Die Integration der Beschwerdeführerin in der

Schweiz ist nicht als durchwegs gelungen zu bezeichnen. Der Entscheid der

Vorinstanzen, einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu verneinen und der

Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, liegt innerhalb des ihnen zustehenden

Ermessens.

8.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

9.

9.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.2

Die Beschwerdeführerin ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um

Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Die von der Beschwerdeführerin geltend

gemachte Mittellosigkeit erscheint glaubhaft, zumal sie derzeit einem

Arbeitsverbot unterliegt. Angesichts der über zehnjährigen Aufenthaltsdauer der

Beschwerdeführerin in der Schweiz und der nicht sehr hohen Verschuldung erweist

sich die Beschwerde nicht als offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege ist daher gutzuheissen. Die der

Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten sind

einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen, und der Beschwerdeführerin ist in

der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

9.3

Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

3.

Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung

der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des

Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010

(LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt B, macht für das

Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 10,6 Stunden sowie Auslagen im

Betrag von Fr. 79.20 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Dieser Aufwand

scheint angemessen. Rechtsanwalt B ist daher mit Fr. 2'596.85 (inklusive

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

9.4

Abschliessend

gilt es die Beschwerdeführerin auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege

gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

10.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch unter Vorbehalt

der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

6.

Der Beschwerdeführerin wird in der

Person ihres Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B wird für seinen Aufwand im

Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'596.85 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration;

d) die Gerichtskasse (zur Ausrichtung der Entschädigung).