Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00554

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00554

VB.2022.00556

Urteil

der 1. Kammer

vom 30. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion des Kantons Zürich, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich schrieb am

8. April 2022 auf SIMAP im Zusammenhang mit der Umnutzung des

Universitätskomplexes zum Schulraumprovisorium Sek II die Ausführung des

Bauauftrags BKP 248 – Gebäudeautomation im Campus Irchel in einem offenen

Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich aus.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 23. Mai 2022 gingen

sechs Angebote ein mit Preisen (netto inkl. MWST) zwischen Fr. 2'470'392.15

und Fr. 3'211'775.55. Die A AG offerierte für Fr. 2'987'339.50;

die D AG zum Preis von Fr. 2'848'040.35. Drei Angebote erwiesen sich

in der Folge als ungültig.

Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 12. Juli 2022 zum

Betrag von Fr. 191'127.10.- (Schadstoffsanierung) und mit Verfügung vom 16. August

2022 für Fr. 2'656'913.25 (Installation von Lüftungsanlagen) an die D AG.

Diese Ergebnisse wurden den Anbietenden am 30. August 2022 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte gegen beide Verfügungen mit

Beschwerden vom 15. September 2022 (Eingang 19. September 2022) an

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die Zuschläge

aufzuheben und ihr zu erteilen. Eventuell seien die Zuschläge aufzuheben und

die Sache zur rechtskonformen Durchführung an die Vergabestelle zurückzuweisen.

Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie, den Beschwerden (zunächst

superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren und der Vergabestelle den

Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin zu verbieten sowie Einsicht in

sämtliche Verfahrensakten.

Das Verwaltungsgericht

eröffnete je angefochtene Verfügung ein Beschwerdeverfahren (VB.2022.00554 und

VB.2022.00556) und untersagte mit separaten Präsidialverfügungen vom 19. September

2022.

der Beschwerdegegnerin in beiden Verfahren

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, den Vertrag abzuschliessen.

Die Beschwerdegegnerin

beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2022, die Beschwerden

vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien

abzuweisen. Die eingereichten Akten bezeichnete sie teilweise als geheim.

Der Beschwerdegegnerin

wurde mit Präsidialverfügungen vom 7. Oktober 2022 weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der

Vertragsschluss untersagt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin

teilweise Einsicht in die eingereichten Vergabeakten gewährt.

Die Beschwerdeführerin

replizierte am 24. Oktober 2022 mit unveränderten Anträgen. Mit Präsidialverfügungen

vom 26. Oktober 2022 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,

den Vertrag abzuschliessen.

Mit Duplik vom 10. November

2022.

hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls

an den gestellten Begehren fest. Gleiches gilt

für die Triplik der Beschwerdeführerin, welche am 25. November 2022

eingereicht wurde.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die von der IVöB

erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) geregelt.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die Beschwerdeführerin

macht in ihren Beschwerden geltend, die

beiden Zuschläge seien widerrechtlich erfolgt, da die Zuschlagsempfängerin in unzulässiger Weise

vorbefasst gewesen sei. Zudem macht sie eine Verletzung des

submissionsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots geltend, da sie nicht zur

technischen Bereinigung zugelassen worden sei. Würde die Beschwerdeführerin mit

diesen Vorbringen durchdringen, so hätte sie als zweitplatzierte Anbieterin mit

Dispositiv

geringem Punkterückstand eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden

einzutreten.

3.

Die vorliegenden

Beschwerden richten sich zwar gegen zwei verschiedene Zuschlagsverfügungen

unterschiedlichen Datums, betreffen jedoch dasselbe Vergabeverfahren (mit

derselben Ausschreibung) und werfen die gleichen Rechtsfragen auf. Die vorerst

separat geführten Beschwerdeverfahren VB.2022.00554 (Schadstoffsanierung), und VB.2022.00556 (Installation Lüftungsanlagen) sind daher aus prozessökonomischen

Gründen zu vereinigen und gemeinsam zu behandeln (§ 71 VRG in Verbindung

mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60.

Die

nachfolgenden Zitate beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im

Verfahren VB.2022.00554.

4.

4.1 Gegenstand der Ausschreibung war die Vergabe der

Lüftungsanlage im Zusammenhang mit der Umnutzung der Gebäude des Campus Irchel

für das Schulraumprovisorium von drei Kantonsschulen. Die Ausschreibung wurde

gemäss Ausführungen der Vergabebehörde (ausschliesslich) vom beauftragten

Fachplanunternehmen E AG vorbereitet und begleitet. Als Ansprechperson und

Projektleiter sei der Fachplaner F eingesetzt worden. Dies wurde von der E AG

mit Schreiben vom 7. November 2022 bestätigt.

Wie in den Submissionsbedingungen erwähnt, war am 27. April

2022 um 10.00 Uhr eine obligatorische Begehung der Baustelle vorgesehen,

wobei eine Nichtteilnahme zum Ausschluss des Angebots führen sollte

(Eignungskriterium 4). An der Begehung war für die Vergabestelle der Fachplaner

F von der E AG anwesend; für die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin nahm

daran Lüftungsmonteur G teil.

4.1.1

Die Beschwerdeführerin macht nun

zusammengefasst geltend, der bei der Mitbeteiligten angestellte Lüftungsmonteur

G habe die bei der Begehung anwesenden

Personen durch das Objekt geführt. Er sei in Besitz der Schlüssel gewesen und

habe die Anwesenden auf Vorleistungen und Ausführungsdetails hingewiesen. Er

habe über enorme Vorkenntnisse mit tiefem Detaillierungsgrad verfügt und ihm

seien auch Schnittstellen bekannt gewesen. Sein Wissen sei vom Fachplaner F in

allen Belangen bestätigt worden. Da er in

Arbeitskleidung mit Logo der Mitbeteiligten vor Ort gewesen sei, habe sie

gedacht, er sei in der Funktion eines Servicemanns anwesend und sei zu keinem

Zeitpunkt davon ausgegangen, dass die Mitbeteiligte ebenfalls eine Offerte

einreichen werde.

Durch die detaillierten Kenntnisse der örtlichen

Gegebenheiten von G habe die

Zuschlagsempfängerin massgebliche Vorteile gehabt, um die Vergabe zu ihren

Gunsten zu beeinflussen. Insbesondere hätte sie dadurch die Möglichkeit gehabt,

preislich genauer zu kalkulieren und damit einen tieferen Preis anzubieten. Ein

Ausgleich des Wissensstands zwischen den Anbietenden sei, sofern dies überhaupt

möglich gewesen wäre, nicht erfolgt. In

diesen Umständen sei eine unzulässige Vorbefassung zu erblicken, welche zum

Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten hätte führen müssen.

4.1.2

In ihrer Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin dazu aus, der

Umstand, dass Obermonteur G für die Mitbeteiligte an der Begehung teilgenommen

habe, sei darin begründet, dass jener zu diesem Zeitpunkt Arbeiten aus zwei

früheren Vergaben (provisorische Lüftung und Heizung) verrichtet habe. Er habe

daher den Fachbauleiter F bereits gekannt und über die für den Zugang zur

Baustelle nötigen Schlüssel verfügt. Es möge zutreffen, dass er Türen auf- und

zuschloss und Bemerkungen zur ihm bekannten Baustelle gemacht habe. Sämtliche

für die streitbetroffene Vergabe relevanten Informationen seien jedoch ausschliesslich

von F erläutert worden.

Von einer unzulässigen Vorbefassung könne keine Rede sein.

Das Leistungsverzeichnis und die weiteren Ausschreibungsunterlagen seien

ausschliesslich von der Vergabestelle selbst sowie vom Planerteam, insbesondere

vom beauftragten Fachplanerunternehmen erstellt worden. Die Mitbeteiligte habe

weder an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt, noch anderweitig auf

die Ausschreibung oder die Ausarbeitung der Spezifikationen Einfluss genommen.

Wenn, wie hier, ein gewisser Wissensvorsprung nicht der Vorbereitung des

Submissionsverfahrens entspringe, sondern der bisherigen Tätigkeit von

Submittenten, sei dies nicht zu beanstanden.

Im weiteren Schriftenwechsel

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

4.2 Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich

die Problematik der Vorbefassung – wie vorliegend – regelmässig nicht auf

Mitarbeitende bei der Vergabebehörde, sondern auf Mitarbeitende bei den

anbietenden Unternehmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung

an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Sei es durch das Verfassen von

Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch

das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen

des zu beschaffenden Guts. Eine solche Beteiligung kann sich auf den

Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und das

Verbot der Wettbewerbsverfälschung problematisch sein. Der vorbefasste Anbieter

kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene

Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann

die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse

bei der Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die

Gefahr der Beeinflussung der Vergebungsbehörde durch den vorgängigen

persönlichen Kontakt (BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004 m.w.H., E. 3.1;

VGr, 24. März 2022, VB.2021.00782, E. 3.2.3;

24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475

Rz. 1043, mit Hinweisen).

4.2.1

Die Vergaberegeln bezwecken die

Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem

alle Anbietenden gleichbehandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei,

dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen

oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,

dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie

hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe

in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch

von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in

zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dürfen anderseits – ex post

betrachtet – Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe

mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsätzlich nicht als Anbieter

auftreten.

4.2.2

Dem entsprechen die Regelungen

in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der

Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben,

dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am

Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Die Vergabebehörde darf

sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer

Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte,

Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für

eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16 Abs. 4 SubmV).

Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei

der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als

vorbefasst (BGr, 25. Januar 2005, Urteil 2P.164/2004, E. 3.3, in:

ZBl 106/2005 S. 473). Reichen

solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom

Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1052).

4.2.3

Ein Ausschluss eines Anbietenden

von einer Submission kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines

unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem

Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet (VGr, 29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.1;

10. September 2012, VB.2012.00328; 26. September 2012, VB.2012.00286;

vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009,

VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, m.w.H.; BGr, 25. Januar

2005, 2P.164/2004, E. 5.7.3 in: ZBl 106/2005, S. 473, m.w.H. und

auch zum Folgenden). Insofern ist diese

Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und

Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete

Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht (VGr, 2. März 2015,

VB.2014.00433, E. 6.2).

4.2.4

Nicht zu beanstanden ist indes ein Wissensvorsprung, der nicht dem

(aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen

Tätigkeit eines Submittenten entspringt (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1053; VGr, 29. August

2012, VB.2012.00309, E. 4.2; 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a;

6. April 2001, VB.2000.00068, E. 4c = RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001

Nr. 24, auch zum Folgenden). So

kann Anbietenden nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das sie sich

durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben

Objekt – erworben haben.

Entsprechend wird bei der

Neuausschreibung eines Dauerauftrags der ursprüngliche Inhaber des Auftrags

nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen (VGr, 8. Dezember 2004,

VB.2004.00304, E. 3.3.2 = RB 2004 Nr. 39 = BEZ 2005 Nr. 5,

auch zum Folgenden). Zudem ist es durchaus zulässig, ein Gesamtprojekt in

mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen Vergabeverfahren zeitlich zu

staffeln. Die Ausführung einer einzelnen Etappe stellt grundsätzlich einen

eigenständigen Auftrag dar, was in der Regel keine Vorbefassung des

Zuschlagsempfängers für zeitlich später auszuführende Abschnitte bewirkt (VGr,

29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.2 m.w.H.). In gleicher Weise

führt auch die vorgängige Zusammenarbeit mit den Fachplanern der Vergabestelle

nicht zu einer unzulässigen Vorbefassung (VGr, 24. Oktober 2008,

VB.2008.104/178, E. 9.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1053).

4.3 Vorliegend ergibt sich allein aus dem Umstand, dass

der Lüftungsmonteur der Mitbeteiligten den von der Vergabebehörde beauftragten Fachbauleiter

F bereits gekannt und über die für den Zugang zur Baustelle nötigen Schlüssel

verfügt hat, noch keine unzulässige Vorbefassung. Ebenso wenig ist eine solche

darin zu sehen, wenn der Lüftungsmonteur der Mitbeteiligten Türen auf- und

zugeschlossen sowie Bemerkungen zur ihm bekannten Baustelle gemacht haben

sollte. So reicht es nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einem Vergabeverfahren dazu nicht aus, wenn die

betreffende Person "den Anschein der Befangenheit bewirkt" haben

würde.

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin wären ohnehin nicht

ausreichend, um die behauptete Vorbefassung zu begründen; eine solche müsste

nach dem Ausgeführten von der Beschwerdeführerin bewiesen werden. Da der Eindruck des Verhaltens bei Drittpersonen jedoch

– wie soeben ausgeführt – nicht massgeblich ist, kann auf die beantragten

Zeugeneinvernahmen verzichtet werden. So gab auch die bereits eingereichte

Aussage bloss den Eindruck einer weiteren an der Begehung beteiligten Person

wieder. Sodann erweist sich der pauschale Antrag auf Parteibefragung als

unsubstanziiert.

4.3.1

Dafür, dass G (in nicht bloss

untergeordneter Art und Weise) bei Vorarbeiten oder bei der Durchführung des vorliegenden

Vergabeverfahrens beteiligt gewesen wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Hingegen

ist aufgrund der Akten nachvollziehbar, dass das Vorwissen von G aus früheren Aufträgen auf derselben

(Gross-)Baustelle, insbesondere aus demjenigen der Erstellung der provisorischen

Lüftungsanlage im Gebäude Y34 stammt. Dies ist nach dem Ausgeführten

vergaberechtlich zulässig.

4.3.2

Zu erwähnen ist ferner, dass eine

(obligatorische) Begehung der Baustelle stattfand, an welcher allen Anbietenden

gleichzeitig relevante Informationen zugänglich gemacht wurden. Damit konnte

zumindest teilweise ein Wissensausgleich stattfinden. Wenn zudem den

Ausführungen der Beschwerdeführerin zufolge der Lüftungsmonteur der

Zuschlagsempfängerin dabei "auf viele Details" hingewiesen haben

sollte, hat er damit lediglich weiter zu einer Angleichung des Kenntnisstands

der Anbietenden beigetragen.

4.3.3 Ohne

entsprechende Hinweise – und solche werden weder von der Beschwerdeführerin belegt

noch ergeben sie sich aus den Vergabeakten – kann unter den genannten Umständen

nicht auf einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil der Mitbeteiligten geschlossen

werden, welcher einen Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren rechtfertigen

würde. Der Vorwurf der Vorbefassung erweist sich damit als unbegründet.

5.

Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass ihr die

Gelegenheit zur technischen Bereinigung versagt und damit das

Gleichbehandlungsgebot verletzt worden sei.

5.1 Mit E-Mail

vom 17. Juni 2022 war die Beschwerdeführerin informiert worden, dass ihr

Angebot in die engere Auswahl gelangt und am 23. Juni 2022 um

14.30 Uhr eine technische Bereinigung geplant sei. Nachdem sie um

Verschiebung des Termins gefragt hat, ist ihr mit E-Mail vom 24. Juni 2022

mitgeteilt worden, dass keine "technische Bereinigung" erforderlich

sei, da sich ihr Angebot nicht auf dem ersten Platz befinde. Dazu führte die

Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort erklärend aus, nachdem ein klares

Submissionsergebnis vorgelegen habe, hätte auf eine "technische

Bereinigung" des Angebots der Beschwerdeführerin verzichtet werden können.

Aus den Akten ergibt sich sodann, dass zwei Gespräche geführt wurden; eines mit

der Zuschlagsempfängerin und eines mit einer dritten Anbieterin, welche in der

Folge ihr Angebot zurückzog.

5.2 Als vergaberechtliche Grundlage sind stets die Gebote

der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11

lit. a IVöB) zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere

dient dazu, die Angebote inklusive allfälliger Varianten vergleichbar zu machen

(Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 293 Rz. 675), wobei die Vergabebehörde zur Vergleichbarmachung der Angebote verpflichtet ist (§ 29 Abs. 3 SubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289

Rz. 665). Bei der Erfüllung dieser Pflicht steht ihr die

Möglichkeit der Offertbereinigung offen.

Im Rahmen der Bereinigung

der Angebote sind allerdings lediglich

Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche

Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beseitigen, und damit die Angebote

für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen

(§§ 29 und 30 SubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289, Rz. 664 f.).

Dabei kann es aber grundsätzlich nur um eine Klärung auf der Grundlage von

schon vorhandenen, fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen gehen

(VGr, 29. Oktober 2019, VB.2019.00307, E. 5.1).

Rückfragen durch

die Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines Angebots sind

gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung

führen, welche den Rahmen der Vorschriften von § 29 und § 30 SubmV

sprengt (statt vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313

N. 711). Beim Entscheid, ob sie vorhandene Unklarheiten durch

entsprechende Rückfragen

beseitigen will, besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle

(VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).

5.3 Vorliegend

ergibt sich aus den Protokollen der beiden Unternehmergespräche, dass bloss

Fragen gestellt wurden, die aufgrund der Vorgaben der Ausschreibung einer

Klärung bzw. Bestätigung bedurften oder die im Verhältnis zur Bedeutung des

gesamten Auftrags von untergeordneter Bedeutung waren. Wenn die

Beschwerdegegnerin den beiden Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote zu

präzisieren, ist dies daher mit Blick auf die submissionsrechtlichen Vorgaben nicht

zu beanstanden, zumal diese Präzisierungen für die Bewertung nicht relevant

waren.

Dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den

Mitbewerberinnen nicht zu einem Bereinigungsgespräch eingeladen bzw. wieder

ausgeladen wurde, stellte sodann keine rechtsungleiche Behandlung dar. Die

Vergabestelle durfte, nachdem mit der erstplatzierten Anbieterin bereits ein

(erfolgreiches) Gespräch stattgefunden hatte, mangels Notwendigkeit auf ein

Bereinigungsgespräch mit der Beschwerdeführerin verzichten. Es ist nicht

ersichtlich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nicht vergleichbar und

damit kein klares Bewertungsergebnis möglich gewesen wäre.

Zusammengefasst erwiesen sich damit die Rügen der

Beschwerdeführerin als unberechtigt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der

Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da die Sach- und Rechtslage nicht

hinreichend komplex oder schwierig war, um bei einem grösseren Gemeinwesen, das im Rahmen seiner üblichen

Verwaltungstätigkeit regelmässig mit ähnlichen Fragestellungen konfrontiert ist,

den Beizug eines

Rechtsbeistands zu rechtfertigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Beim

vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss

Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f

Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in

Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen

die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerdeverfahren VB.2022.00554 und

VB.2022.00556 werden vereinigt.

2. Die Beschwerden werden abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 8'180.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Parteientschädigungen werden keine

zugesprochen.

6. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.