Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00559

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00559

Urteil

der 1. Kammer

vom 12. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

D, vertreten durch lic. iur. E,

Beschwerdegegnerin,

und

Baubehörde Meilen,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 5. Mai 2020 erteilte die

Baubehörde Meilen B und A die Baubewilligung für den Neubau eines

Einfamilienhauses unter teilweiser Neudisposition der Garage aus dem Bestand

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Meilen.

Erwägungen

II.

A. Den

gegen diesen Entscheid von D erhobenen Rekurs hiess das Baurekursgericht des

Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Dezember 2020 teilweise gut und

ergänzte den angefochtenen Beschluss um eine neue Dispositivziffer I.8bis.

Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat und das Verfahren

nicht als gegenstandslos abgeschrieben wurde.

B. Die

dagegen von D erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich teilweise gut, hob den Rekursentscheid teilweise auf und wies die Sache

im Sinne der Erwägungen an das Baurekursgericht zurück (VB.2021.00099). Im

Übrigen wies es die Beschwerde ab.

C. Mit

Entscheid vom 16. August 2022 hiess das Baurekursgericht den Rekurs von D

gut und hob den Entscheid der Baubehörde Meilen vom 5. Mai 2020 auf.

III.

Hierauf erhoben A und B am 19. September 2022

Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der baurechtlichen Bewilligung.

Eventualiter sei Disp.-Ziff. I der Baubewilligung vom 5. Mai 2020 in

Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit einer Nebenbestimmung zu ergänzen,

wonach vor Baufreigabe geänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen

seien, mit denen die Einhaltung der Gebäudehöhe und des Drittelsmasses gemäss § 292 PBG bei um 90° gedrehter Firstrichtung nachgewiesen werde. Subeventualiter sei

der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Prüfung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie einen

Augenschein; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 6. Oktober 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Stellungnahme vom 15. Oktober

2022.

beantragte die Baubehörde Meilen die Gutheissung der Beschwerde, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. D beantragte am 3. November 2022 unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei

im Falle der Gutheissung der Beschwerde das Entschädigungsbegehren der

Baubehörde abzuweisen.

Die Beschwerdeführenden replizierten am 28. November

2022.

Die Duplik von D erfolgte am 3. Januar 2023. Die Beschwerdeführenden

triplizierten am 16. Januar 2023. D verzichtete am 6. Februar 2023

auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Streitbetroffen

ist die Erstellung eines neuen Einfamilienhauses mit einem Erdgeschoss, einem

Dachgeschoss, einem teilweise unter Terrain liegenden weiteren Wohngeschoss,

der darunterliegenden Tiefgarage sowie Infrastruktur und Technikräumen auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02. Das Grundstück fällt stark

nach Süden ab und liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen

(BZO) in der Wohnzone W 1.4. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2021 wies

das Verwaltungsgericht die Vorinstanz an, das Vorbringen, dass die Trauf- bzw.

Giebelseite falsch gewählt worden sei, zu prüfen (VGr, 27. Oktober 2021,

VB.2021.00099, E. 5). Vorliegend strittig ist einzig noch die Frage, ob

bei der Anwendung der "Käseglockenpraxis" die Trauf- und Giebelseiten

frei gewählt werden können oder ob diese an gewisse Voraussetzungen gebunden

sind.

3.

3.1

In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die

Durchführung eines Augenscheins.

3.2

Der

Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im pflichtgemässen

Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines Augenscheins ist dann

geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist,

die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur

Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen. Der Verzicht

auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine

hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht zur Durchführung eines

Augenscheins besteht lediglich dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf

andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 25. Mai 2020,

1C_578/2019, E. 3.1 mit Hinweisen).

3.3

Vorliegend

ist die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten liegenden Pläne und Fotografien möglich, welche

die tatsächlichen Verhältnisse anschaulich wiedergeben, zumal auch vornehmlich

eine rechtliche Frage zu beurteilen ist. Deshalb kann vorliegend auf einen

Augenschein verzichtet werden.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe unzulässigerweise auf die

Rechtsprechung zu § 292 lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) abgestellt. Die Gemeinde habe sich für die

"Käseglockenpraxis" entschieden, weshalb Attikageschosse nicht als

solche erkennbar sein müssten, da es keine Rolle spiele, ob das oberste

Geschoss ein Dach- oder Vollgeschoss sei. Die Käseglockenprofillinie könne

daher frei angesetzt werden, unabhängig davon, welche Seite des Gebäudes als

Trauf- und welche als Giebelseite gelte.

4.2

Nach § 49 Abs. 2 lit. b PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017

in Kraft stehenden Fassung, sind, soweit die einzelnen Zonenarten nichts

Abweichendes bestimmen, in der Bau- und Zonenordnung Regelungen gestattet über

die Gebäude- und Firsthöhe. Je nach den örtlichen Verhältnissen und den

Vorgaben der Richtplanung können zonenweise oder für Teilbereiche von Zonen bis

zu sieben Vollgeschosse, zwei Dachgeschosse unter Schrägdächern oder ein

Dachgeschoss über Flachdächern sowie ein anrechenbares Untergeschoss zugelassen

werden (§ 49a Abs. 2 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar

2017.

in Kraft stehenden Fassung). Der Bau- und Zonenordnung steht es dabei

frei, eine Geschosszahl festzulegen (§ 49 Abs. 2 lit. c PBG). Zahlreiche Gemeinden verzichten in ihren Bauordnungen ganz oder teilweise

für bestimmte Zonen auf Geschosszahlvorschriften, so auch die Gemeinde Meilen

(vgl. Art. 18 BZO). In diesen Fällen können oberirdisch so viele Geschosse

erstellt werden, wie sich innerhalb des durch die Gebäude- und Firsthöhe

bestimmten Kubus unterbringen lassen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1147;

VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 3.2).

4.3

Die

zulässige Gebäudehöhe wird normalerweise durch die erlaubte Vollgeschosszahl

und, sofern die Bau- und Zonenordnung es nicht ausschliesst, durch die

Verkehrsbaulinien bestimmt, entscheidend ist das geringere Mass (§ 278 Abs. 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden

Fassung). Gemessen wird die zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen

Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden

gewachsenen Boden; durch einzelne, bis 1,5 m tiefe Rücksprünge bewirkte

Mehrhöhen werden nicht beachtet (§ 280 Abs. 1 PBG in der hier

anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung). Enthält

eine Bau- und Zonenordnung keine Geschosszahlvorschriften, sind also in Bezug

auf die Ausdehnung nach oben ausschliesslich die Gebäude- und die Firsthöhe

massgebend, können Bauten innerhalb dieses (für Bauten mit Satteldach)

vorgegebenen Profils grundsätzlich frei gestaltet werden. Innerhalb dieses

Profils wird keine Gebäudehöhe gemessen. Das oberste Geschoss kann also auch

ein Vollgeschoss sein (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1192 f.). Denn

wenn die Bauordnung die Art, die Zahl sowie die Verteilung der Geschosse

offenlässt, besteht kein Grund, die nach § 292 PBG in Verbindung mit § 281 Abs. 1 PBG Anwendung findende Profillinie am Schnittpunkt der

tatsächlichen Dachfläche mit der Fassade anzusetzen, damit Attikageschosse auch

visuell als solche klar erkennbar sind (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1193,

VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 4.2).

4.4

Sofern

Geschosszahlvorschriften bestehen, verlangt die Festlegung einer hypothetischen

Traufseite vorgängig die Festlegung eines hypothetischen Schrägdachs und der

hypothetischen Firstrichtung. Wie ein solches Dachprofil zu bilden ist,

definiert das Gesetz nicht näher. Aus der Verwendung des Wortes

"entsprechend" in § 292 lit. b PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden

Fassung ergibt sich indessen, dass die Profilansetzung so zu erfolgen hat, wie

wenn beim betreffenden Gebäude effektiv ein Schrägdach erstellt würde. Dabei

verläuft im Regelfall der Dachfirst eines Schrägdachs parallel zur

Gebäudelängsseite, wovon auch die Skizze zu § 292 PBG im Anhang zur Allgemeinen Bauverordnung

ausgeht. In Grenz- oder begründeten Ausnahmefällen kann eine Bauherrschaft die

Annahme eines Schrägdachs mit einem First quer zur Gebäudelängsseite, also im

"Chaletstil" verlangen. In Betracht kommen etwa komplexe

Gebäudeformen, bei denen nicht ohne Weiteres klar scheint, welche Gebäudeseite

die längere ist, oder Situationen, in denen durch die Wahl der

Gebäudelängsseite als Firstrichtung gestalterisch bessere Lösungen ermöglicht

werden. Um eine Aushöhlung der Grundregel von § 292 lit. b PBG zu vermeiden, sind Ausnahmen jedoch nur in

engem Rahmen und bei kleinen Differenzen der Seitenlängen zuzulassen. Dabei

müssen die Dachgeschosse noch als solche erkennbar sein und dürfen nicht den

Eindruck eines Vollgeschosses vermitteln (VGr. 27. März 2020,

VB.2018.00696, E. 5.3; 27. März 2013, VB.2012.00803, E. 3.2 mit

Hinweisen [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1188 f.).

4.5

Diese

Rechtsprechung zu § 292 lit. b PBG kann indessen nicht unbesehen auf

die hypothetische Dachfirstfestlegung bzw. die Ansetzung der Profillinie bei

der Käseglockenpraxis übernommen werden. Zwar wird sowohl bei der Käseglocke

als auch für den Fall, dass Flachdachbauten über ein Attikageschoss verfügen,

welches ein hypothetisches Schrägdachprofil einhalten muss, ein hypothetisches

Schrägdach mit hypothetischer Firstrichtung bzw. hypothetischer Trauf- und

Giebelseite gesetzt, dabei bestehen aber Unterschiede. Bei § 292 lit. b PBG handelt es sich um eine Ästhetikvorschrift. Die strenge Handhabung der

Firstrichtung dient dazu, eine Aushöhlung der Grundregel von § 292 lit. b PBG zu vermeiden. Denn Dachgeschosse sollen noch als solche erkennbar sein und

dürfen nicht den Eindruck eines Vollgeschosses vermitteln (vgl. VGr, 19. September

2013, VB.2013.00437, E. 3.2; 22. Februar 2012, VB.2011.00668, E. 3.2).

Der Käseglockenpraxis liegen jedoch keine ästhetischen Überlegungen zugrunde

(VGr, 5. Mai 2022, VB.2021.00432, E. 5.3). Vielmehr spielt es bei der

Käseglocke gerade keine Rolle, wie das oberste Geschoss ausgestaltet ist und ob

es ein Dach- oder Vollgeschoss ist. Das Käseglockenprofil bildet vielmehr die

maximal mögliche Ausdehnung eines Gebäudes in Bezug auf die Gebäudehöhe ab. Dies

hat zur Folge, dass die Rechtsprechung zu § 292 lit. b PBG vorliegend

nicht anwendbar ist. Die Ansetzung der Profillinie der Käseglocke kann daher

grundsätzlich frei gewählt werden, sofern nicht beispielsweise eine

Firstrichtungsbestimmung in der jeweiligen Bau- und Zonenordnung oder ein Verstoss

gegen § 238 PBG vorliegt. Da die Gemeinde Meilen keine Vorgaben bezüglich

der Firstrichtung enthält, sie § 238 PBG in nachvollziehbarer Weise als nicht

beeinträchtigt sieht sowie auch sonst keine weiteren Vorgaben bestehen, welche

ein bestimmtes Ansetzen der Profillinie gebieten würden, durfte die

Bauherrschaft in Bezug auf die Gebäudehöhe die Profillinie der Käseglocke frei

wählen. Mit der gewählten Profillinie ist die Gebäudehöhe eingehalten. Demgemäss

ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts vom 16. August

2022.

aufzuheben. Die Baubewilligung vom 5. Mai 2020 ist mit der im

Entscheid des Baurekursgerichts vorgesehenen Dispositivziffer I.8bis

zu ergänzen und zu bestätigen. Zur Neuregelung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen für die Rekursverfahren ist die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin ist zudem zu verpflichten, den Beschwerdeführenden

für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG). Der Mitbeteiligten steht keine solche zu (§ 17 Abs. 3 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich etc. 2014, § 17

N. 100).

Betreffend der

Kosten- und Entschädigungsfolgen vor der Vorinstanz ist die Sache an diese

zurückzuweisen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 16. August

2022.

wird aufgehoben. Die Baubewilligung vom 5. Mai 2020 der Baubehörde

Meilen wird bestätigt und mit folgender Dispositivziffer I.8bis

ergänzt:

"Im

Sinne der Erwägungen des Baurekursgerichtsentscheids vom 15. Dezember 2020

sind abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen, gemäss welchen

die gesamte Belüftungs- und Belichtungsfläche des Geräteraums EG Ost

einschliesslich eines allfälligen Fensters in der Zugangstüre nicht mehr als 5%

der gesamten Bodenfläche beträgt (max. 1 m2 als Belichtungsband im

oberen Drittel Frontfassade)."

Zur

Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Rekursverfahren wird die

Sache an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 4'280.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.