Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00569

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00569

Urteil

der 3. Kammer

vom 13. Juni 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Cyrielle Söllner

Tropeano.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend Vorladung

in den Strafvollzug (gemeinnützige Arbeit),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A

(geboren 1994; von Irak) wurde wegen rechtswidriger Einreise etc. mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. März 2022

zu einer Freiheitsstrafe von 100 Tagen, abzüglich 1 Tag erstandenen

Freiheitsentzug, verurteilt.

B. Mit

Vollzugsbefehl (Verfügung) vom 3. Mai 2022 lud Justizvollzug und

Wiedereingliederung Kanton Zürich (fortan JuWe), Bewährungs- und

Vollzugsdienste, Strafvollzug, A zum Antritt dieser Strafe (im Normalregime)

auf den 4. Juli 2022 in das Vollzugszentrum B vor.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A mit Eingabe vom 28. Mai 2022

bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan Justizdirektion) und

beantragte, die Verfügung vom 3. Mai 2022 sei aufzuheben und sinngemäss,

es sei ihm der Strafvollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des JuWe.

Mit Verfügung vom 16. August 2022 wies die

Justizdirektion den Rekurs von A ab, soweit sie darauf eintrat. Kosten erhob

sie keine und das Gesuch von A um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

schrieb sie als gegenstandslos geworden ab. Eine Parteientschädigung wurde

nicht zugesprochen.

III.

Am 22. September 2022 gelangte A mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der

Justizdirektion vom 16. August 2022, und sinngemäss, es sei ihm der

Strafvollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren oder die

Freiheitsstrafe durch eine Geldstrafe zu ersetzen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des JuWe. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren.

Die Justizdirektion beantragte mit Eingabe vom

3.

Oktober 2022 die Abweisung der Beschwerde. Die Amtsleitung des JuWe

beantragte am 20. Oktober 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei und legte zur ergänzenden Begründung eine Vernehmlassung

der Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 19. Oktober 2022 bei. Daraufhin

liess sich niemand mehr vernehmen.

Die Vollzugsakten wurden beigezogen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG; LS 175.2) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Die Angelegenheit ist von der Kammer zu behandeln, obwohl eine Streitigkeit

betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom

19.

Juni 2006 (StJVG; LS 331) vorliegt, da sich Fragen von

grundsätzlicher Bedeutung stellen (§ 38 Abs. 1 und § 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 2 in Verbindung mit Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Gemäss Art. 372 Abs. 1 des

Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311)

vollziehen die Kantone die von ihren Strafgerichten ausgefällten Urteile. Die

Vollzugsbehörde erlässt zum Vollzug der Strafen einen Vollzugsbefehl

(Art. 439 Abs. 2 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007

[StPO]; SR 312).

2.2

Soweit der

Beschwerdeführer sinngemäss beantragt, die Freiheitsstrafe durch eine

Geldstrafe zu ersetzen, stand es weder in der Kompetenz der Vorinstanz noch des

Beschwerdegegners, die mit Strafbefehl rechtskräftig ausgefällte

Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umzuwandeln (vgl. E. 2.1). Insofern ist

auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

3.1

Für den

Vollzug kurzer Freiheitsstrafen sieht das Strafgesetzbuch nebst dem

Normalvollzug in einer offenen oder geschlossenen Strafanstalt u. a. als besondere

Vollzugsform die gemeinnützige Arbeit vor (Art. 79a StGB). Nach Art. 79a Abs. 1 StGB kann die Vollzugsbehörde

auf Gesuch des Verurteilten hin den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht

mehr als sechs Monaten, den Vollzug einer nach Anrechnung der

Untersuchungshaft verbleibenden Reststrafe von nicht mehr als

sechs Monaten oder den Vollzug

einer Geldstrafe oder einer Busse in Form gemeinnütziger Arbeit anordnen.

Vorausgesetzt ist, dass nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder

weitere Straftaten begeht. Gemäss Art. 79a Abs. 4 StGB entsprechen dabei

vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tag Freiheitsstrafe, einem Tagessatz

Geldstrafe oder einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe bei Übertretungen.

3.2

Der

Beschwerdeführer beantragt, anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe im

Normalvollzug sei ihm der Vollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu

gewähren. Er bringt vor, er lebe seit sechs Jahren ununterbrochen in der

Schweiz. Seine Frau und er litten aufgrund der Lebensbedingungen in der

Notunterkunft an vielen psychischen Problemen. Ihr gemeinsamer Sohn leide an

vielen gesundheitlichen Problemen. Seine Frau brauche ihn an ihrer Seite, damit

sie diese schwierige Lebensphase gemeinsam überstünden. Sie könne den Sohn,

welcher viele Arzttermine wahrzunehmen habe, nicht allein versorgen. Er, der

Beschwerdeführer, wolle bei seiner Familie bleiben und es bedeute den Tod für

ihn, sich von ihnen fernzuhalten und das Leben werde für ihn keinen Sinn mehr

haben. Er bitte darum, die Freiheitsstrafe durch Sozialarbeit, wodurch sich

auch sein psychischer Zustand bessern würde, zu ersetzen. Er versuche, in der

Schweiz über geordnete Verhältnisse zu verfügen und integriert zu sein. Eine

Rückkehr in den Irak sei unzumutbar. Er sei bereit, alles zu tun, solange er

nicht von seiner Familie getrennt werde und er hoffe, er müsse nicht auf seine

letzte Option, nämlich sich umzubringen, zurückgreifen.

3.3

Der

Beschwerdegegner und die Vorinstanz begründen

die Verweigerung der gemeinnützigen Arbeit mit dem fehlenden Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in

der Schweiz, liege doch gegen ihn ein rechtskräftiger und vollziehbarer

Wegweisungsentscheid vom 12. Juli 2017 vor. Dass die vorgenannten,

in Art. 79a StGB verankerten Voraussetzungen nicht erfüllt wären, machen

sie hingegen nicht geltend. Zu prüfen ist daher, ob das fehlende

Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers dem Vollzug der Strafe in Form der

gemeinnützigen Arbeitsleistung entgegensteht.

4.

4.1

Die

heutige Regelung der gemeinnützigen Arbeit im Strafgesetzbuch beruht auf dessen

Revision vom 19. Juni 2015 betreffend Änderungen des Sanktionenrechts.

Diese ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Mit dieser Revision wurde

die gemeinnützige Arbeit wieder als besondere Vollzugsform unter anderem für

unbedingte Freiheitsstrafen von nicht mehr als sechs Monaten Dauer sowie für

Geldstrafen und Bussen eingeführt, nachdem sie von 2007 bis 2017 vorübergehend

als Hauptstrafe ausgestaltet war, die mit Einwilligung des Betroffenen durch

den Strafrichter ausgefällt werden konnte. Nach der geltenden Regelung handelt

es sich (wie schon im Zeitraum von 1990 bis 2006) um eine besondere

Vollzugsform bzw. eine Vollzugsmodalität, die von der zuständigen kantonalen

Vollstreckungsbehörde angeordnet wird (vgl. Benjamin F. Brägger in Marcel

Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A.,

Basel 2019 [BSK StGB I], Art. 79a N. 3–8).

4.2

Die zum

früheren, zwischen 2007 und 2017 geltenden Recht ergangene Rechtsprechung des

Bundesgerichts setzte für die Sanktionierung einer Straftat mittels

gemeinnütziger Arbeit als Hauptstrafe grundsätzlich voraus, dass die Aussicht bestand,

dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein

Fortkommen in der Schweiz bleiben durfte. Das Bundesgericht begründete dies

damit, dass der Sinn der Arbeitsstrafe die Wiedergutmachung zu Gunsten der

lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten

sei. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen

sei, lasse sich dies nicht erreichen. Bestehe bereits im Urteilszeitpunkt kein

Anwesenheitsrecht oder stehe fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status

endgültig entschieden worden sei und er die Schweiz verlassen müsse, habe die

gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden (BGE 134 IV 97

E. 6.3.3.4).

4.3

Das Bundesgericht ist von seiner

vorzitierten Rechtsprechung, wonach Personen ohne Aufenthaltsbewilligung von

der gemeinnützigen Arbeit generell ausgeschlossen sind, in einem Urteil aus dem

Jahr 2017 abgewichen. Im dort beurteilten Fall bestanden gewichtige

Anhaltspunkte dafür, dass die betroffene Person die Schweiz aus objektiven

Gründen nicht verlassen konnte. Das Bundesgericht erwog, die Unmöglichkeit des

Vollzugs von gemeinnütziger Arbeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB

dürfe nicht leichthin bejaht werden, wenn sich die ausländische Person seit

längerer Zeit in der Schweiz aufhalte, keine Fluchtgefahr vorliege sowie

begründete Aussicht bestehe, dass sie beispielsweise mangels

Ausreisemöglichkeit auch künftig noch hier verweilen werde. Es erwog,

gemeinnützige Arbeit könne etwa dann zulässig sein, wenn die betroffene Person

die Schweiz aus objektiven Gründen gar nicht verlassen könne und beispielsweise

wegen rechtswidriger Erwerbstätigkeit oder anderer Delikte bestraft werde. Das

Bundesgericht hob in der Folge das vorinstanzliche Urteil, welches dem

Beschwerdeführer die gemeinnützige Arbeit verwehrt hatte, auf und wies die

Vorinstanz an, zu prüfen, ob die Ausreise des Beschwerdeführers möglich sei

(BGr, 14. Juli 2017, 6B_118/2017, E. 4.3 insb. E. 4.3.2).

4.4

4.4.1

Ein Teil

der Lehre überträgt die Notwendigkeit eines Anwesenheitsrechts gemäss BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4 auf die gemeinnützige Arbeit als besondere Vollzugsform

nach geltendem Recht (Brägger, BSK StGB I, Art. 79a N. 22 und

27.

f.). Wohlers verweist auf diese Rechtsprechung, ohne sich ihr

anzuschliessen (Wolfgang Wohlers in: Wolfgang Wohlers/Gunhild Godenzi/Stephan

Schlegel [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. A.,

Bern 2020, Art. 79a StGB N. 2). Nicht als Voraussetzung der

Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit aufgeführt wird das Anwesenheitsrecht

demgegenüber von Aebersold (Peter Aebersold in: Stefan Trechsel/Marc Pieth

(Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A.,

Zürich/St. Gallen 2021, Art. 79a N. 3 f.).

4.4.2

Demgegenüber sieht Heimgartner eine Unzweckmässigkeit der gemeinnützigen

Arbeit bei Personen, die über keinen Aufenthaltsstatus verfügen und das Land

nach Verbüssung der Strafe verlassen müssen, dann gegeben, wenn daraus auf eine

konkrete Fluchtgefahr zu schliessen ist (Stefan Heimgartner in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar,

21.

A., Zürich 2022, Art. 79a StGB N. 2).

Er leitet die Unzweckmässigkeit somit nicht daraus ab, dass bei solchen

Straftätern die besondere Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit ihren Zweck

nicht erfüllen könnte, sondern dass die in Art. 79a Abs. 1 StGB

vorgesehene Voraussetzung der fehlenden Fluchtgefahr nicht erfüllt ist.

4.4.3

Stratenwerth und Bommer halten mit Blick auf eine "Wiedergutmachung zu

Gunsten der lokalen Gemeinschaft" als Zweck der Arbeitsstrafe fest, dass

eine nachfolgende Ausreise ihren Wert nicht vermindere. Zwar verliere der

zweite Zweck der Arbeitsstrafe, die "Erhaltung des sozialen Netzwerks des

Verurteilten" ihren Ansatzpunkt, doch ändere dies nichts daran, dass die

Erbringung der Arbeitsleistung für sich gesehen sinnvoller sei als die Zahlung

einer Geldstrafe oder die Verbüssung einer Freiheitsstrafe (Günter

Stratenwerth/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II:

Strafen und Massnahmen, 3. A., Bern 2020, S. 92, § 3 Rz. 57).

4.4.4

Auch Grasdorf-Meyer, Ott und Vetterli betrachten eine Wiedergutmachung

zugunsten der Gesellschaft auch dann als sinnvoll, wenn keine Aussicht auf

Verbleib bestehe, zumal der Aufenthalt in Haftanstalten den Steuerzahler teuer

zu stehen komme. Bei Personen, deren Aus- und Wegweisung sich aufgrund

schwieriger Verhältnisse im Heimatland oder der Unmöglichkeit der Papierbeschaffung

verzögere, sei es sinnvoll, eine gemeinnützige Arbeit zu bewilligen. Sie seien

nicht fluchtgefährdet und hätten in der Regel ausser Verurteilungen infolge des

rechtswidrigen Aufenthalts auch keine Vorstrafen, weshalb die Voraussetzungen

von Art. 79a StGB als erfüllt betrachtet werden könnten (Tobias Grasdorf-Meyer/Lisa

Ott/Luzia Vetterli, Geflüchtete Menschen im Schweizer Recht, Bern 2021, Rz. 1404).

Ferreira Broquet und ihr zustimmend Stössel

sprechen sich für eine Öffnung der gemeinnützigen Arbeit für illegal Anwesende

aus (Ludivine Ferreira Broquet, Le bracelet électronique en

Suisse: hier, aujourd'hui et demain, Basel 2015, Rz. 524,

Fn. 995; Jasmin Stössel, Electronic Monitoring im Schweizer

Erwachsenenstrafrecht, Zürich 2018, S. 325 f. Fn. 1779).

4.4.5

Wiprächtiger merkt zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach BGE 134 IV 97 E. 6 an, es leuchte nicht recht ein, weshalb Ausländer vor ihrer

Ausweisung nicht noch einen Tatwiedergutmachungsbeitrag zugunsten der lokalen

Gemeinschaft sollten leisten können (Hans Wiprächtiger, Welche qualitativen

Verbesserungen hat die Revision bei den Sanktionen und beim Vollzug gebracht?,

in: AJP 2009 S. 1506; derselbe, Die Sanktionen des Allgemeinen Teils des

Strafgesetzbuches – taugliche Instrumente?, in: ZStrR 126/2008, S. 384).

4.4.6

In einem neueren Entscheid vom 24. Oktober 2023 kommt das Kantonsgericht

Luzern gestützt auf eine eingehende Analyse der Rechtslage und der dazu

ergangenen Rechtsprechung sowie der Stellungnahmen in der Literatur zum

Ergebnis, dass es nicht angezeigt sei, Personen ohne Aufenthaltsberechtigung in

der Schweiz generell von der gemeinnützigen Arbeit auszuschliessen, sondern

dass ein solcher Ausschluss in gewissen Fällen mangels sachlichen Grunds für

eine Differenzierung gegenüber Personen mit Aufenthaltsbewilligung gegen das

Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verstossen würde (LGVE 2023 II

Nr. 9).

4.4.7

Entsprechend äussert sich jüngst auch Urwyler, wonach die Abhängigkeit der

Zulassung der gemeinnützigen Arbeit vom Kriterium des Aufenthaltsrechts bzw.

von der Absenz einer Landesverweisung und der kategorische Ausschluss der

betreffenden Personengruppe sowohl mit Art. 79a StGB als auch mit verfassungs-

und völkerrechtlichen Garantien in Konflikt stehe. Urwyler gibt unter anderem

weiter zu bedenken, dass der migrationsrechtliche Status eine Momentaufnahme

darstelle. Namentlich sei nicht gesichert, dass die Person das Land tatsächlich

verlasse, da Vollzugshindernisse auftreten könnten (Thierry Urwyler, [Ir]relevanz

von Aufenthaltsrecht und Landesverweis für die Zulassung zur gemeinnützigen

Arbeit [Art. 79a StGB], in: recht 42/2024, S. 102 ff.).

4.5

4.5.1

Der Wortlaut von Art. 79a StGB erklärt das Vorhandensein einer

Aufenthaltsbewilligung nicht zur Voraussetzung der gemeinnützigen Arbeit. Auch

aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 79a StGB lässt sich kein genereller

Ausschluss von Personen ohne Aufenthaltsbewilligung herleiten (Botschaft zur

Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Änderungen des

Sanktionenrechts], in: BBl 2012 S. 4738 und 4747 f.; Parlamentarische

Beratung Geschäft Nr. 12.046 AB 2013 N 1599 f.;

AB 2014 S 642).

4.5.2

Das Strafübel der gemeinnützigen Arbeit besteht insbesondere im Entzug der

Freizeit. Diese Vollzugsform ist stark präventiv ausgerichtet und trägt dem

Tatausgleich und dem Wiedergutmachungsgedanken Rechnung (Brägger, BSK StGB I,

vor Art. 79a N. 16, Art. 79a N. 26 ff.). Die mit der Strafform

der gemeinnützigen Arbeit verfolgten gesetzgeberischen Ziele liegen namentlich

darin, einer verurteilten Person die Aufrechterhaltung ihres sozialen Netzes zu

ermöglichen und eine Wiedergutmachung zugunsten der Gemeinschaft zu leisten.

Das mit der gemeinnützigen Arbeit verbundene Strafübel des Entzugs der Freizeit

sowie die mit ihr beabsichtigte Wiedergutmachung (Brägger, BSK StGB I, vor

Art. 79a N. 16) werden unabhängig vom Aufenthaltsstatus erreicht.

Diese Strafzwecke und die genannten gesetzgeberischen Ziele vermögen somit

keinen generellen Ausschluss von Personen ohne Aufenthaltsbewilligung zu

rechtfertigen.

4.5.3

Im Hinblick auf die Besonderheiten dieser Vollzugsform gilt es indes

Folgendes zu beachten: Während eine Wiedergutmachung zugunsten der Gemeinschaft

in Form gemeinnütziger Arbeit im Prinzip ungeachtet der Nationalität und eines

Anwesenheitsrechts möglich ist, bedingt das Ziel der Aufrechterhaltung des

sozialen Netzes, dass ein solches hierzulande bereits vorbestand und zudem auf

absehbare Zeit wird aufrechterhalten werden können. Bei einer ausländischen

Person ohne Anwesenheitsrecht setzt dies einerseits einen bereits längeren

Aufenthalt in der Schweiz voraus; andererseits muss davon ausgegangen werden

können, dass sich die Person trotz rechtskräftiger Wegweisung auch in

absehbarer Zukunft in der Schweiz aufhalten wird bzw. eine zwangsweise Rückführung

(Ausschaffung) auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist. Zudem gilt es die

Vorgaben der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten

zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger

(EU-Rückführungsrichtlinie) im Auge zu behalten, wonach bei der Sanktionierung

illegalen Aufenthalts dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren der

Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen einzuräumen ist, die Sanktion mithin die

effektive Rückführung nicht gefährden oder verzögern darf (vgl. BGr, 27. April

2023, 6B_388/2022, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; VGr, 24. August 2023,

VB.2023.00247, E. 2.1); dies kann je nach den Umständen gemeinnütziger

Arbeit generell entgegenstehen oder diese nur verbunden mit einer kurz bemessenen

Vollzugsfrist nach Art. 79a Abs. 5 StGB als zulässig erscheinen lassen.

Selbstredend kommt diese besondere Vollzugsform generell nur in Betracht, wenn

auch die Voraussetzungen des Ingresses von Art. 79a Abs. 1 StGB

erfüllt sind, wonach keine Fluchtgefahr oder Gefahr der Begehung weiterer

Straftaten bestehen darf. Ob gemeinnützige Arbeit auch nach einer

rechtskräftigen Landesverweisung, deren Vollzug nicht absehbar ist, statthaft

wäre oder durch überwiegende öffentliche Interessen ausgeschlossen sein könnte,

bedarf angesichts der anders gelagerten Konstellation im vorliegenden Fall

keiner näheren Prüfung. Zusammenfassend ist aber davon auszugehen, dass Personen

ohne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz dann nicht a priori von der

gemeinnützigen Arbeit auszuschliessen sind, wenn zu erwarten ist, dass sie sich

trotz Wegweisung in absehbarer Zukunft weiterhin in der Schweiz aufhalten

werden bzw. eine zwangsweise Rückführung auf absehbare Zeit nicht zu erwarten

ist. Diesen Personen ist somit auf Gesuch der Strafvollzug in der Form der

gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, wenn sie die übrigen Voraussetzungen dafür

erfüllen.

4.6

Das

Bundesgericht hat in BGE 145 IV 10 E. 2.3 (= Pra 2019 Nr. 89)

entschieden, dass das Bundesrecht die Voraussetzungen für die Bewilligung der

besonderen Vollzugsform der Halbgefangenschaft abschliessend regelt und dass

kantonale und interkantonale Bestimmungen die Gewährung der Halbgefangenschaft

daher nicht davon abhängig machen dürfen, dass die verurteilte Person in der

Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, da sich eine solche

Voraussetzung nicht aus Art. 77b StGB ergibt. Im

Urteil wird unter Verweis auf die Materialien (AB 2014 S 642 Votum

Engler) auch ausgeführt, der Bundesgesetzgeber habe die anderen alternativen

Vollzugsformen wie Electronic Monitoring und gemeinnützige Arbeit einheitlich

regeln wollen (E. 2.3). Daraus ist zu schliessen, dass der Grundsatz,

wonach die Kantone keine weitergehenden Voraussetzungen als das Bundesrecht

statuieren dürfen, im Prinzip auch für die gemeinnützige Arbeit gilt. Folglich

verstossen kantonale oder interkantonale Normen, die weitergehende

Voraussetzungen statuieren, gegen den in Art. 49 Abs. 1 BV

verankerten Vorrang des Bundesrechts (vgl. zum Verhältnis zwischen Bundesrecht

und interkantonalem Konkordatsrecht auch BGE 143 V 451 E. 9.3).

4.7

Gemäss § 31 Abs. 1 lit. a StJVG regelt der

Regierungsrat durch Verordnung die Verfahren zur Vorbereitung, Durchführung und

Beendigung der gemeinnützigen Arbeit, der Freiheitsstrafen und Massnahmen sowie

des vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritts. Die kantonale

Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) hält entsprechend

der bundesrechtlichen Regelung fest, dass eine verurteilte Person ihre

Freiheitsstrafe im Normalvollzug (offener oder geschlossener Vollzug) verbüsst,

wenn keine besondere Vollzugsform (gemeinnützige Arbeit, elektronische

Überwachung oder Halbgefangenschaft) infrage kommt (§§ 38, 43 f. und

48.

Abs. 1 JVV). In § 38 Abs. 2 JVV hat der Regierungsrat für die Zulassung, die Voraussetzungen,

die Vollzugsmodalitäten, den Abbruch und die Beendigung der besonderen

Vollzugsformen (Halbgefangenschaft, elektronische Überwachung und

gemeinnützige Arbeit) die Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission

für die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische

Überwachung [electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft [abrufbar unter

https://www.osk-web.ch/rechtserlasse, zuletzt besucht am 5. Juni 2024;

fortan: OSK-Richtlinien]) für anwendbar erklärt.

4.8

Dass Ziff. 1.3 der OSK-Richtlinien

für die gemeinnützige Arbeit ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz voraussetzt,

verstösst somit gegen Bundesrecht und kommt schon deshalb nicht zum Tragen. Folglich

kann offengelassen werden, ob die in § 38 Abs. 2 JVV enthaltene Verweisung auf diese Bestimmung sich an den Rahmen

der Delegationsnorm von § 31 StJVG hält, welche dem Regierungsrat die

Regelung der Verfahren zur Vorbereitung, Durchführung und Beendigung der

gemeinnützigen Arbeit überträgt, die Statuierung zusätzlicher Voraussetzungen

für die Anordnung gemeinnütziger Arbeit jedoch nicht erwähnt.

4.9

Zusammengefasst

ist somit festzuhalten, dass der Strafvollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit

nach Art. 79a StGB Personen ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz nicht

generell verwehrt werden kann, wenn sich diese in absehbarer Zukunft

voraussichtlich weiterhin in der Schweiz aufhalten werden. Soweit die OSK-Richtlinien

betreffend die besonderen Vollzugsformen ein Aufenthaltsrecht als zusätzliche

Voraussetzung für den Vollzug einer Strafe in der Form der gemeinnützigen

Arbeit nach Art. 79a StGB festlegen, sind sie bundesrechtswidrig und

unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass § 38 Abs. 2 JVV die genannten

Richtlinien für Zulassung und Voraussetzungen, Vollzugsmodalitäten, Abbruch und

Beendigung der besonderen Vollzugsformen, namentlich auch der gemeinnützigen

Arbeit, als massgebend erklärt.

5.

5.1

Der

Beschwerdegegner und die Vorinstanz begründen

die Verweigerung der gemeinnützigen Arbeit mit dem angesichts des rechtskräftigen Wegweisungsentscheids vom

12.

Juli 2017 fehlenden Aufenthaltsrecht

des Beschwerdeführers in der Schweiz.

5.2

Gegen den

Beschwerdeführer besteht gemäss einer per E-Mail erteilten Auskunft des

Migrationsamtes vom 29. April 2022 an den Beschwerdegegner ein

rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vom 12. Juli 2017. Der

Wegweisungsentscheid selbst liegt nicht bei den Akten. Trotz dieses seit

mittlerweile rund sieben Jahren rechtskräftigen Wegweisungsentscheids hält sich

der Beschwerdeführer auch weiterhin in der Schweiz auf und macht geltend, eine

Rückkehr in den Irak sei unzumutbar. Weitere diesbezügliche Abklärungen des

Beschwerdegegners liegen nicht vor. Die Vorinstanz äussert sich nicht zur

Möglichkeit eines Vollzugs des Wegweisungsentscheids.

5.3

Gemäss § 46 JVV teilt das Amt der verurteilten Person mit, dass die Verbüssung in

besonderen Vollzugsformen gemäss § 38 möglich ist, und setzt ihr eine

Frist zur Einreichung eines Gesuchs. Dies ist vorliegend nicht erfolgt, da der

Beschwerdegegner davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt

sind. Unter diesen Umständen steht der Umstand, dass dieses Gesuch erst mit dem

Rekurs sinngemäss gestellt wurde, dessen Behandlung nicht entgegen.

5.4

Nachdem

sich die Abweisung des Gesuchs um Vollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit

nach Art. 79a StGB allein aufgrund der Tatsache eines fehlenden

Aufenthaltsrechts als unrechtmässig erweist, ist in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde die Sache im Sinn einer Sprungrückweisung zur Einholung der

Migrationsakten über den Beschwerdeführer, deren Prüfung hinsichtlich seines

weiteren hiesigen Verbleibs sowie der übrigen Voraussetzungen (vgl. oben

E. 4.5.3) und zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.

Damit obsiegt

der Beschwerdeführer im Wesentlichen. Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten

Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen

als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.

mit Hinweisen). Demzufolge sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 VRG in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Angesichts des geringen Aufwands ist dem

Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Infolge dieser Kostenregelung wird das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

7.

Beim

vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (BGE 133 II 409 E. 1.2). Als solcher ist er nach Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) vor

Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Vollzugsbefehl (Strafantritt

im Normalregime) des Beschwerdegegners vom 3. Mai 2022 sowie die Verfügung

der Justizdirektion vom 16. August 2022 aufgehoben. Die Sache wird zur

weiteren Behandlung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den

Beschwerdegegner zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'320.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach

Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Justizdirektion;

c) die Oberstaatsanwaltschaft;

d) das Eidgenössische Justiz und

Polizeidepartement (EJPD).