Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00577

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00577

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit

Ausschreibung vom 8. Juli 2022 eröffnete die Stadt Zürich, Amt für

Hochbauten, Bereich Finanzen und Dienste, ein offenes Submissionsverfahren

hinsichtlich des Bauauftrags "BAV 80689 Schulanlage im Isengrind (unter

Vorbehalt der Kreditgenehmigung)" mit dem Vertragsgegenstand "201 Baugrubenaushub

inkl. BKP 17 Spez. Fundationen". Innert Eingabefrist ergingen acht

Angebote, darunter jenes der A AG für Fr. 4'216'939.65. Mit Verfügung

vom 19. September 2022 wurde die A AG wegen Missachtung der

wesentlichen Formerfordernisse aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob

die A AG am 29. September 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragte, die Ausschlussverfügung sei – unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin – aufzuheben und die

Beschwerdeführerin sei zum Vergabeverfahren zuzulassen. Eventualiter sei die

Sache zur neuen Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie die – superprovisorische – Erteilung der

aufschiebenden Wirkung. Zudem beantragte sie, der Beschwerdegegnerin sei als

vorsorgliche Massnahme der Abschluss des Vertrags – ebenfalls superprovisorisch

– zu untersagen. Ausserdem beantragte sie, ihr sei Einsicht in das

Offertöffnungsprotokoll, – soweit bereits ergangen – in den Zuschlagsentscheid

sowie in die übrigen Verfahrensakten zu gewähren, soweit Letztere nicht der Geheimhaltung

unterstellt werden.

Mit

Präsidialverfügung vom 30. September 2022 wurde der Beschwerdegegnerin das

Weiterführen des Verfahrens, die Erteilung des Zuschlags sowie der

Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Am 5. Oktober 2022 ersuchte die Beschwerdegegnerin um

eine Fristerstreckung bis 24. Oktober 2022. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober

2022.

beantragte sie, die Beschwerde sei – unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin – vollumfänglich

abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei umgehend

abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2022 wurde das

Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht mangels Rechtserheblichkeit für

das vorliegende Verfahren abgewiesen. Der Beschwerdegegnerin wurde weiterhin,

bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,

untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den

Vertrag abzuschliessen.

Mit

Replik vom 4. November 2022 verzichtete die Beschwerdeführerin auf den

Antrag, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Sie

beantragte neu, dass der

Beschwerdegegnerin als vorsorgliche Massnahme die Fortführung des

Vergabeverfahrens, die Erteilung des Zuschlags und der Abschluss des Vertrags

zu untersagen sei. Im Übrigen hielt sie an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

Die Beschwerdeführerin hat gemäss dem

Offertöffnungsprotokoll – selbst, wenn man den Pauschalrabatt, der sich gemäss

der Beschwerdeführerin nur auf die Variante und nicht auf das behauptete Grundangebot

bezieht, unberücksichtigt lässt – das tiefste Angebot eingereicht. Erweisen

sich ihre Einwände gegen den Verfahrensausschluss als begründet, hätte sie

somit eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre

Legitimation ist daher zu bejahen.

Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls

gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin damit, dass

es sich bei ihrem Angebot um eine unzulässige finanzielle und technische

Variante handle, wohingegen ein separates Grundangebot nicht eingereicht worden

sei.

3.1

Der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) fehlt (wie zuvor der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [aSubmV]) – abgesehen davon, dass

sie in § 13 lit. d und § 27 Abs. 2 SubmV im Zusammenhang

mit der Ausschreibung bzw. der Offertöffnung erwähnt werden – eine explizite

Regelung betreffend Varianten.

Den

Anbietenden steht es gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis grundsätzlich

frei, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulässig sein müssen, ergibt

sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel.

Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte

Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder

technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 5. Oktober

2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c

= BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, 766 ff.). Ihre Zulässigkeit darf nur eingeschränkt

werden, wenn dies sachlich begründet wird – etwa in den

Ausschreibungsunterlagen (VGr, VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1.1;

vgl. VGr, 27. März 2013, VB.2012.00655, E. 6.2;

Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 749, N. 754 f.).

Eine

Variante ohne gleichzeitiges Grundangebot führt – jedenfalls, sofern kein

besonderer Fall vorliegt, bei dem ein solches aus Gründen der Vergleichbarkeit

erforderlich ist – nicht generell zum Ausschluss der Anbieterin aus dem

Verfahren (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

N. 753). Bei Ablehnung der Variante – die in weitem Rahmen im Ermessen der

Vergabebehörde liegt – verbleibt dann aber kein Angebot des betreffenden

Anbieters, das in die Auswertung einbezogen werden kann (VGr, 20. Juli 2004,

VB.2004.00006, E. 2.1). Somit hat das Angebot als unvollständig zu gelten,

was nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss der Anbieterin führt (VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00212, E. 4a/bb).

3.2

Im von der

Beschwerdegegnerin vorgegebenen Angebotsdokument hiess es unter Ziff. 17 "Varianten

und Optionen":

"Das Grundangebot ist stets einzureichen. Finanzielle

Varianten (Angebot global/pauschal), sind unter Ziff. 19 einzutragen.

Finanzielle Varianten sind

zugelassen: ¨

ja ý nein

Technische Varianten sind zugelassen:

¨ ja ý nein

Technische Varianten und

Optionen sind ausdrücklich als solche zu bezeichnen und zusätzlich zum

Grundangebot einzureichen. Die technischen Varianten werden, falls sie die

Mindestanforderungen erfüllen, qualitativ beurteilt. Ansonsten werden die

technischen Varianten ausgeschlossen.

Folgende Optionen sind von der

Anbieterin/vom Anbieter separat zu offerieren:

¨…

¨…

¨…".

3.3

Zumal von

der Beschwerdegegnerin keine sachlichen Gründe für den Ausschluss von Varianten

dargetan wurden bzw. werden, lässt sich der Ausschluss der (gesamten) Offerte

der Beschwerdeführerin nicht auf – die ohnehin widersprüchliche – Ziff. 17

des Angebotsdokuments stützen.

Die Beschwerdeführerin macht hingegen

zu Recht nicht geltend, dass die Beschwerdegegnerin die Variante hätte

berücksichtigen müssen bzw. nicht hätte ablehnen dürfen.

3.4

Mithin ist

deshalb für den Ausgang des Verfahrens entscheidend, ob die Beschwerdeführerin

neben der nicht berücksichtigten Variante überhaupt ein Grundangebot

eingereicht hat.

Weicht ein Angebot von den Ausschreibungsunterlagen ab, so

muss die Abweichung für die Rechtfertigung eines Ausschlusses von einer

gewissen Schwere bzw. nicht unwesentlich sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 471).

Auch besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein

unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber

die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene

Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will (VGr, 25. Juli

2019, VB.2019.00075, E. 4.5; 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2;

21.

August 2014, VB.2014.00211,

E. 6.1 und 6.2 mit Hinweisen). Die Tendenz in Lehre und

Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots

in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem

Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von

einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf

eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen

des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf

genommen wurde (VGr, 7. März 2012, VB.2011.00581, E. 4.1 mit

Hinweisen). In das Ermessen der Vergabebehörde greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Die Beschwerdeführerin

offerierte nur einen einzigen Preis: Unter Ziff. 17 mit dem Titel

"Detaillierte Eingabesumme" des Angebotsdokuments unterbreitete die

Beschwerdeführerin ihr Angebot – unter Verweis auf den technischen Bericht

unter Berücksichtigung eines Pauschalrabatts von Fr. 350'000.- – zu einem

Nettopreis inklusive MWST von Fr. 4'216'939.65. Im technischen Bericht

legte die Beschwerdeführerin Details zur Ausführungsvariante "Optimierte

Baugrubensicherung" mit einer zweifach statt dreifach rückverankerten

Rühlwand ohne Longarine dar. Zudem führte sie aus: "Im Falle einer gemeinsamen

Projektrealisierung würde die Abrechnung der NPK des Spezialtiefbaus, NPK 162

und NPK 164, als Pauschale gemäss Angebot erfolgen. [D]er sich aufgrund der

Optimierung ergebende Pauschalrabatt würde von [d]ieser abgezogen werden"

(Technischer Bericht). Zwar wurde der Bruttopreis gemäss dem

Leistungsverzeichnis ohne die Pauschale berechnet. Indes wurde die Pauschale

auch im Leistungsverzeichnis zur Berechnung des (einen) offerierten

Nettopreises herangezogen (Leistungsverzeichnis). All dies erweckte den

Eindruck, dass nur ein einziges (Varianten-)Angebot vorlag. Diesem Eindruck

widersprechende Ausführungen finden sich in der Offerte nicht. Dementsprechend

wurde von der Beschwerdeführerin auch nur ein einziger Terminplan eingereicht (Bauzeitenplan).

Es trifft nach dem Gesagten – entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin – nicht zu, dass das Grundangebot "klar und

unmissverständlich" offeriert wurde. Die Beschwerdeführerin hat sich im

Rahmen ihrer Offerte zum Grundangebot nicht ausdrücklich geäussert und hat im

Zusammenhang damit, dass sie – unter Verweis auf ihren technischen Bericht –

nur einen einzigen Preis offerierte, die Lesart der Beschwerdegegnerin

zumindest in Kauf genommen. Die Beschwerdegegnerin überschritt ihren

Ermessensspielraum nicht, indem sie davon ausging, dass nur ein einziges (Varianten-)Angebot

eingereicht wurde und sich der Wille der Beschwerdeführerin zu einer

"gemeinsame[n] Projektrealisierung" auf dieses Angebot beschränkte (Technischer

Bericht).

3.5

Der

Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren erweist sich damit

als rechtmässig.

4.

Mit

dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um

vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.

5.

5.1

Die

Beschwerde ist abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihr eine

Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu

einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Letztere ist ihrer

Begründungspflicht bereits mit der Ausschlussverfügung hinreichend

nachgekommen. Der ihr im Beschwerdeverfahren entstandene Aufwand ist daher

uneingeschränkt als besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG zu qualifizieren.

6.

Der Auftragswert übersteigt den

massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni

2019.

über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist

daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 10'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an die Parteien.