Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00585

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00585

Urteil

der 1. Kammer

vom 12. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

1. C AG, vertreten durch RA E,

2. Baukommission Adliswil, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 9. September 2021 erteilte die

Baukommission Adliswil der C AG die baurechtliche Bewilligung für eine

Mobilfunk-Antennenanlage und ein Dachflächenfenster auf dem Grundstück Kat.-Nr.

01 an der G-Strasse 02 in Adliswil.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhoben A und B, H und I, J und K, L

sowie die Wohngenossenschaft M am 15. Oktober 2021 Rekurs beim

Baurekursgericht und beantragten, die Bewilligung aufzuheben. Das

Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 30. August 2022 ab,

soweit er von A und B erhoben wurde. Betreffend die übrigen Rekurrenten schrieb

es den Rekurs als infolge Rückzugs gegenstandslos geworden ab.

III.

Hiergegen gelangten A und B mit Beschwerde vom 3. Oktober

2022.

an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids sowie die Verweigerung der Baubewilligung. Eventualiter sei der

Entscheid des Baurekursgerichts aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an

dieses zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 28. Oktober 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 3. November 2022 beantragte die C AG die Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Gleiches beantragte die

Baukommission Adliswil am 4. November 2022. A und B verzichteten am 21. November

2022.

auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden

sind Gesamteigentümer der Liegenschaft Kat.-Nr. 03, welche unmittelbar

westlich an das Baugrundstück angrenzt und daher zur Beschwerde legitimiert. Da

auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der

Wohnzone W3 gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Adliswil und ist

mit einem Mehrfamilienhaus überstellt. Auf dem Giebeldach dieses Gebäudes sieht

das Bauprojekt die Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage sowie den Einbau

eines Dachflächenfensters für den Dachausstieg vor.

3.

3.1

3.1.1

Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf

rechtliches Gehör, da sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidbegründung in

grossem Ausmass auf das Protokoll des Augenscheins samt Fotos gestützt habe,

die Beschwerdeführenden sich jedoch zu diesem Protokoll nicht hätten äussern

können.

3.1.2

Aufgrund des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung [BV]) sind die Behörden verpflichtet, ein schriftliches Protokoll

der anlässlich eines Augenscheins gemachten Feststellungen und wesentlichen

Ereignisse zu erstellen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 7 Rz. 88). Gemäss Bundesgericht muss den

Parteien vor Entscheidfällung die Möglichkeit gegeben werden, vom Protokoll

eines Augenscheins Kenntnis zu nehmen, sich dazu zu äussern und insbesondere

allfällige Berichtigungen zu verlangen. Das Bundesgericht leitet aus dem

Gehörsanspruch allerdings nicht die Verpflichtung der Behörden ab, den Parteien

das Augenscheinprotokoll von Amtes wegen zuzustellen, auch wenn dies allgemein

üblich sei (BGr, 1C_561/2020 vom 12. April 2021 E. 4 mit Hinweis auf

BGE 142 I 86 E. 2).

3.1.3

Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass sie das Protokoll angefordert

hätten. Als anwaltlich vertretene Parteien musste ihnen klar sein, dass der

Augenschein – an dem sie teilnahmen – protokolliert wird, besteht aufgrund von

Art. 29 Abs. 2 BV doch wie erwähnt eine Protokollierungspflicht für

Augenscheine (BGE 142 I 86 E. 2.3; 130 II 473 E. 4.2). Ebenso darf

die ständige, auch der einschlägigen Literatur zu entnehmende Praxis der

Vorinstanz, Augenscheinprotokolle nur auf ausdrückliches Verlangen an die

Parteien zu verschicken (zur Praxis bzw. ihrer Zulässigkeit: VGr, 19. Dezember

2012, VB.2012.00587, E. 2.1 f.; Plüss, Kommentar VRG, § 7 Rz. 88), bei anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden als bekannt

vorausgesetzt werden. Demgemäss liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs

vor.

3.2

3.2.1

Die Beschwerdeführenden rügen sodann eine Verletzung ihres rechtlichen

Gehörs, da sich die Vorinstanz betreffend die Einordnungsrüge im Wesentlichen

mit der pauschalen Feststellung, der Auffassung der Baubehörde könne gefolgt

werden, begnügt habe. Die Anforderungen an die Begründung seien daher nicht

eingehalten worden.

3.2.2

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach

Art. 29 Abs. 2 BV fliesst das Recht der von einem Entscheid in ihrer

Rechtsstellung betroffenen Person, dass die Behörde deren Vorbringen auch

tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt.

Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei

muss sie sich indes nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich

auseinandersetzen und jedes Vorbringen ausdrücklich widerlegen, sondern kann

sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge

getan, wenn sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids

Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz

weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen

genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich

ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229

E. 5.2, 134 I 83 E. 4.1; ausführlich zur Begründungspflicht Michele

Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im

Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 402 ff. mit

zahlreichen Hinweisen).

3.2.3

Die

Vorinstanz führte über zweieinhalb Seiten die rechtlichen Grundlagen zur

Einordnung, ihre Prüfungsbefugnis sowie die Ansicht der Baubehörde aus. Sodann

fügte sie in Erwägung 4.4 des angefochtenen Entscheids an, dass nach Massgabe

der Erkenntnisse des Augenscheins der von der Baubehörde vertretenen Auffassung

ohne Weiteres zu folgen sei. Sodann stellte sie über eine halbe Seite die

wichtigsten Argumente für diese Auffassung dar. Damit hat die Vorinstanz ihre

Überlegungen, von welchen sie sich hat leiten lassen, dargelegt. Auch wenn

diese Begründung nach Ansicht der Beschwerdeführenden dürftig ist, konnten sich

diese doch über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn

vorliegend ohne grössere Schwierigkeiten und in voller Kenntnis der Sache an

das Verwaltungsgericht weiterziehen. Die Begründungsanforderungen sind daher

eingehalten; das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden wurde nicht verletzt.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden rügen schliesslich, die geplante Mobilfunk-Antennenanlage

ordne sich nicht genügend in die Umgebung ein. Die Antennenanlage sei prominent

einsehbar, überdimensioniert und auffällig. Das strittige Geviert habe mit

Sattel- und Walmdächern eine homogene Dachlandschaft, welche nur kleine

Dachaufbauten zieren würden. Die Umgebung präsentiere sich als ein einheitliches

Erscheinungsbild, in welches sich die Antenne nicht einordne. Sodann sei die

Faustregel, wonach eine Antenne einen Drittel der Gebäudehöhe nicht überschreiten

dürfe, nicht eingehalten. Somit seien auch die Proportionen nicht gewahrt.

4.2

Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen

und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und

landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu

gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Die Gesamtwirkung einer Baute oder Anlage beurteilt sich

nach ihrer Grösse, der architektonischen Ausgestaltung und der Beziehung,

namentlich aus ihrer Stellung zu bereits vorhandenen Bauten sowie zur baulichen

und landschaftlichen Umgebung. Dabei sind die Nah- und die Fernwirkung nicht

nur bezüglich der unmittelbaren, sondern auch unter Einbezug der weiteren

Umgebung zu beurteilen (VGr, 23. März 2017, VB.2016.00374, E. 3.1;

BEZ 2000 Nr. 17 E. 5). Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine

befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem

Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer

Begründung zu erfolgen. Dabei ist eine umfassende Würdigung aller massgebenden

Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 18. Dezember 2019, VB.2019.00217,

E. 5.2; 8. Mai 2014, VB.2013.00380, E. 8.1 mit weiteren

Hinweisen). Eine Bauverweigerung setzt das Vorliegen eines konkreten

Einordungsmangels voraus. Ein solcher ist erst gegeben, wenn die entsprechende

Baute oder Anlage gegenüber der Ausgestaltung von Gebäuden, Häusergruppen oder

Strassenzügen in störenden Widerspruch tritt oder sonst einen stossenden

Gegensatz zu den die Umgebung prägenden Merkmalen oder zum Quartiercharakter

bildet (VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00395, E. 4.4; 15. September

2016, VB.2016.00183, E. 5.1).

Aufgrund

der offenen Formulierung von § 238 PBG verfügt die kommunale Baubehörde

über einen gewissen Beurteilungsspielraum, den ortsbezogen zu konkretisieren in

erster Linie ihr selbst obliegt (VGr, 25. Oktober 2018, VB.2018.00059,

E. 5.2). Das Baurekursgericht darf nicht bereits von der kommunalen

Anwendung von § 238 PBG abweichen, wenn es unter Beachtung der Argumente

der Baubehörde seine abweichende gestalterische Einschätzung begründet.

Vielmehr darf es den Einordnungsentscheid der kommunalen Behörde nur aufheben,

wenn diese bei der Anwendung von § 238 PBG ihren durch die

Gemeindeautonomie gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum

überschritten hat. Dies trifft nicht nur zu, wenn ihr Einordnungsentscheid

sachlich nicht mehr vertretbar und damit willkürlich ist. Da die kommunale

Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben muss, hat sie dabei vom Sinn und

Zweck der anzuwendenden Regelung auszugehen und neben dem Willkürverbot auch

das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das

übergeordnete Gesetzesrecht zu beachten (BGE 145 I 52 E. 3.6).

Die von den

Beschwerdeführenden ins Recht geführte angebliche Faustregel von einem Drittel

der Gebäudehöhe, welches Mass eine Antenne angelblich nicht überschreiten dürfe,

wird weder von der Baubehörde, dem Verwaltungsgericht noch dem Bundesgericht

praktiziert. Die Einordnungsprüfung hat daher nach den vorgenannten Grundsätzen

zu erfolgen.

4.3

Die

strittige Mobilfunkantenne ist in der Wohnzone W3 geplant. Der Antennenmast

kommt nordseitig des zusammengebauten Mehrfamilienhauses in Giebelnähe zu

stehen. Die Antennen werden in einer Höhe von ca. 12,7 m (Antennenunterkante)

bis ca. 14,4 m über Boden montiert und überragen den Giebel um vier Meter.

Die Dachlandschaft präsentiert sich in unmittelbarer Nähe zum streitbetroffenen

Gebäude zwar eher homogen, die nähere Umgebung weist jedoch, wie von den

Vorinstanzen korrekt festgestellt, verschiedene Dachformen, insbesondere auch

Flachdächer, auf, sowie diverse kleinere Dachaufbauten wie Kamine was zu einer

gewissen Heterogenität führt. Sodann befinden sich in der näheren Umgebung auch

diverse Kandelaber und Fahnenmasten, welche die Antenne nicht erheblich überragt.

Die Umgebung der geplanten Antennenanlage weist mithin den Charakter einer durchschnittlichen

Wohnzone auf. Die Antenne ist mit einer den Giebel um vier Meter übersteigenden

Höhe, wie von der Vorinstanz zu Recht festgestellt, nicht übermässig

dimensioniert. Die Antennenanlage erweist sich zwar als gut sichtbar, zufolge der Sichtbarkeit der

Antenne allein ist ihr jedoch nicht die befriedigende Einordnung abzusprechen,

gehören Infrastrukturanlagen dieser Art doch mittlerweile zum Erscheinungsbild

eines jeden besiedelten Gebiets. Die Antennenanlage tritt somit nicht in einen

störenden Widerspruch zu ihrer Umgebung. Die Baubehörde hat ihr Ermessen daher

rechtskonform ausgeübt, wenn sie der Antenne eine befriedigende Einordnung attestierte.

Ebensolches gilt für die Prüfung der Baubewilligung durch die Vorinstanz.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihnen nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).