Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00617

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00617

Urteil

der 4. Kammer

vom 20. April 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

1. A, wohnhaft im Kosovo,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

6. F,

7. G,

8. H,

9. I,

alle vertreten

durch RA J,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Einreise zur erwerbslosen Wohnsitznahme,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1954 geborene kosovarische Staatsangehörige,

lebte von Januar 1992 bis Juli 2001 zusammen mit ihrem Ehemann K, einem 1949

geborenen kosovarischen Staatsangehörigen, und den gemeinsamen Kindern, B

(geb. 1982), D (geb. 1979), F (geb. 1973) und H

(geb. 1976), in L im Kanton St. Gallen. Zuletzt verfügte sie über die

Niederlassungsbewilligung. Im Juli 2001 zog A zusammen mit ihrem Ehemann zurück

in den Kosovo. Die vier gemeinsamen Kinder verblieben in der Schweiz. B und H

verfügen heute über das Schweizer Bürgerrecht.

Am 13. Dezember 2021 verstarb K. Am 3. Februar

2022 ersuchte B um Bewilligung der Einreise von A zur erwerbslosen Wohnsitznahme

als Rentnerin in der Schweiz. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt des Kantons

Zürich am 2. Mai 2022 ab.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 7. September 2022 ab.

III.

Am 12. Oktober 2022 liessen A sowie deren vier Kinder

zusammen mit ihren Ehegatten Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und

beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom

7.

September aufzuheben und A die Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 18. Oktober

2022.

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

A leistete am 26. Oktober 2022 eine ihr mit Präsidialverfügung vom

14.

Oktober 2022 auferlegte Kaution. Am 22. November 2022 reichte A

weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § § 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin 1 verfügt über keine Aufenthaltsbewilligung eines

Staates, mit dem die Schweiz ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen hat,

weshalb ihr gestützt auf Art. 42 Abs. 2 lit. b AIG kein Anspruch

auf eine Aufenthaltsbewilligung zukommt (vgl. BGr, 16. November 2021, 2C_279/2021,

E. 4.1).

2.2

Die Beschwerdeführerin 1 macht auch zu Recht

nicht mehr geltend, dass sie gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familien-

und Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)

einen Aufenthaltsanspruch habe. Zunächst ist sie nicht pflegebedürftig, was

eine Berufung auf den Schutz des Familienlebens wegen eines besonderen

Abhängigkeitsverhältnisses ausschliesst (vgl. zu den Voraussetzungen BGr,

16.

November 2021, 2C_279/2021, E. 4.2; VGr, 18. April 2021,

VB.2020.00719, E. 6.2). Sodann verfügt sie in der Schweiz seit über

zwanzig Jahren nicht mehr über eine ausländerrechtliche Bewilligung, weshalb

sie im streitbetroffenen Gesuch vom 3. Februar 2022 um Erteilung einer

neuen Aufenthaltsbewilligung ersuchte. Daher kann sie aus dem Recht auf

Privatleben keinen Aufenthaltsanspruch ableiten (vgl. auch BGr, 23. Juni

2022, 2C_528/2021, E. 4.6, zur Publikation vorgesehen).

2.3

Andere staatsvertragliche oder landesrechtliche

Rechtsansprüche auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung sind nicht

ersichtlich.

3.

Dispositiv

3.1 Demnach

hatten die Vorinstanzen die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG

und damit nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG) zu

prüfen.

In solche Ermessensentscheide kann das

Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von

sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

3.2 Nach Art. 28 AIG können Ausländerinnen und Ausländer,

die nicht mehr erwerbstätig sind, zugelassen werden, wenn sie ein vom Bundesrat

festgelegtes Mindestalter erreicht haben (lit. a), besondere persönliche

Beziehungen zur Schweiz besitzen (lit. b) und über die notwendigen

finanziellen Mittel verfügen (lit. c).

3.3 Die

Beschwerdeführerin 1 ist nicht mehr erwerbstätig und hat das vom Bundesrat

in Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom

24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,

SR 142.201) festgelegte Mindestalter von 55 Jahren erreicht.

3.4

3.4.1 Hinreichende

finanzielle Mittel im Sinn von Art. 28 lit. c AIG sind gemäss Art. 25

Abs. 4 VZAE vorhanden, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen

Schweizer oder eine Schweizerin und allenfalls seine oder ihre

Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach den

Bestimmungen des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen-

und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (ELG, SR 831.30)

berechtigt. Zum Bezug von Ergänzungsleistungen ist eine Person berechtigt, wenn

ihre anerkannten Ausgaben im Sinn von Art. 10 ELG höher sind als ihr nach Art. 11

ELG anrechenbares Einkommen (vgl. Art. 9 Abs. 1 ELG).

3.4.2 Die anrechenbaren Ausgaben der

Beschwerdeführerin 1 bestehen aus einem jährlichen Betrag für den

allgemeinen Lebensbedarf von Fr. 19'610.- (Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG;

BGE 142 V 402 E. 5.1), einem jährlichen Betrag für die obligatorische

Krankenpflegeversicherung, der ihrer tatsächlichen Prämie von inzwischen rund

Fr. 4'500.- entspricht (Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG in

Verbindung mit Art. 16d der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die

Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung

[SR 831.301]), und einem Beitrag für die Wohnungsmiete (Art. 10 Abs. 1

lit. b ELG). Wie hoch dieser Beitrag angesichts der Zusicherung der

Beschwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 1 bei sich wohnen zu

lassen, tatsächlich wäre, kann – wie zu zeigen sein wird – noch offenbleiben.

3.4.3 Das anrechenbare Einkommen der Beschwerdeführerin 1

besteht zunächst aus einer jährlichen AHV-Witwenrente von Fr. 15'516.-. Weiter

verfügt sie über ein Bankguthaben von EUR 50'365.21, wovon sie sich nach Art. 11

Abs. 1 lit. c ELG ein Zehntel, also Fr. 5'000.-, als Einnahmen

anrechnen lassen kann.

Die Beschwerdeführerin 1

brachte zudem bereits im Rekursverfahren vor, als Alleinerbin ihres Ehemanns

sei sie Eigentümerin seines gesamten Nachlasses, welcher aus 26 Grundstücken

mit einer Fläche von insgesamt 63'255 m2 und aus zwei

Wohnhäusern mit einer Fläche von total 824 m2 bestehe und einen

Marktwert von EUR 831'000.- habe. Zur Unterlegung dieser Vorbringen reichte die

Beschwerdeführerin 1 im Rekursverfahren einen durch eine kosovarische

Architektin erstellten Bewertungsbericht der Liegenschaften vom 12. Mai

2022 ein. Da in diesem Bericht jedoch der (bereits verstorbene) Ehemann der

Beschwerdeführerin 1 als Eigentümer der Grundstücke erwähnt wurde,

forderte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführenden am 16. Juni 2022

auf, einen amtlichen Nachweis einzureichen, aus welchem hervorgehe, dass die

erwähnten Grundstücke auf die Beschwerdeführerin 1 übertragen worden seien.

In der Folge unterliessen es die Beschwerdeführenden jedoch, entsprechende

Nachweise einzureichen. Die Vorinstanz kam in ihrem Rekursentscheid deshalb zum

Schluss, es sei nicht erstellt, dass die mitwirkungspflichtige Beschwerdeführerin 1

Alleineigentümerin dieser Grundstücke sei, weshalb diese bei der Prüfung von Art. 28

lit. c AIG nicht berücksichtigt werden könnten. Somit sei nicht

rechtsgenügend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin 1 ein erhebliches

Vermögen besitze, weshalb davon auszugehen sei, dass sie in absehbarer Zeit

berechtigt wäre, Ergänzungsleistungen zu beziehen.

Im Beschwerdeverfahren reichten die Beschwerdeführenden eine

amtliche kosovarische Erbschaftsverfügung vom 9. November 2022 ein, aus

welcher hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin 1 das gesamte Vermögen

ihres verstorbenen Ehemanns erbt, da ihre Kinder, die Beschwerdeführenden 2, 4,

6 und 8, ihren Anteil an der Erbschaft ihr übertragen haben. Aufgrund dieser

neuen Tatsache erweist sich der Schluss der Vorinstanz, es sei nicht erstellt,

dass die Beschwerdeführerin 1 Alleineigentümerin der erwähnten Grundstücke

sei, als nicht mehr haltbar und sind weitere Abklärungen zum Wert der

Liegenschaften und zur Realisierbarkeit der Vermögenswerte notwendig. Da sich

die Vorinstanz mit diesen Fragen bzw. mit dem Bewertungsbericht vom 12. Mai

2022 noch nicht auseinandergesetzt hat, ist die Sache jedenfalls aus diesem

Grund zur Vornahme von allfälligen weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid an

die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.5 Sodann hat

sich die Vorinstanz im Neuentscheid auch zur im Rekursentscheid offengelassenen

Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz

besitzt, zu äussern. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die

Beschwerdeführerin 1 von 1992 bis 2001 zusammen mit ihrem Ehemann und den

gemeinsamen Kindern rund neuneinhalb Jahre in L im Kanton St. Gallen

lebte, während dieser Zeit in der Schweiz somit auch steuerpflichtig war, und in

den letzten zehn Jahren regelmässig besuchsweise in der Schweiz weilte (vgl.

VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00719, E. 6.5 in Verbindung mit

E. 7.1.2 – 18. März 2021, VB.2020.00727, E. 3.5). Zu würdigen sind

auch die vielen von der Beschwerdeführerin 1 eingereichten

Referenzschreiben, mit welchen zahlreiche Personen schildern, wie sie die

Beschwerdeführerin 1 über ihre Kinder und Enkel kennengelernt und mit ihr

auch während der letzten ungefähr zehn Jahre (wieder) regelmässig Kontakt

gepflegt und sie auch in Nordmazedonien besucht hätten. Die Beschwerdeführerin 1 bringt des Weiteren in der

Beschwerde vor, sie habe während ihrer Zeit in L Deutsch und auch den St.

Galler Dialekt verstanden. Entsprechende Nachweise fehlen jedoch, weshalb die

Vorinstanz ebenfalls die Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin 1 abzuklären

hat, da solche bei der Beurteilung der Intensität der Beziehung zur Schweiz

massgeblich ins Gewicht fallen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Die Sache ist zu weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Rückweisung

zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der

Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz

reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Die Kosten des

Beschwerdeverfahrens sind somit dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden

eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- für das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Beim

vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher

wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den

Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 117

BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide

sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion

vom 7. September 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der

Erwägungen zu weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid an die

Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der geleistete

Kostenvorschuss wird der Beschwerdeführerin 1 nach der Rechtskraft dieses

Urteils zurückerstattet.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration;

d) die Gerichtskasse (zur Rückerstattung der

Kaution).