Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00623

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00623

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Juli 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch

RA Dr. C,

Beschwerdeführende,

gegen

1. D, vertreten durch RA E,

2. Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Wiederherstellungsbefehl,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 11. Januar 2022 erteilte die

Bausektion des Stadtrates der Stadt Zürich D den Befehl, auf dem Parkplatz am F-Weg 01

(Kat.-Nr. 02) in Zürich eine Schwelle anzubringen, sodass nur ein einziges

Auto parkiert werden kann. Gleichzeitig wurde die Ersatzvornahme angedroht.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhoben A und B am 22. Februar

2022.

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich mit diversen Anträgen,

welche die wirksame Umsetzung des dem Befehl vom 11. Januar 2022 zugrunde

liegenden Beschlusses vom 25. Oktober 2016 garantieren sollen. Sodann

erhob auch D am 23. Februar 2022 gegen den Beschluss vom 11. Januar

2022.

Rekurs und beantragte dessen Aufhebung. Mit Entscheid vom 9. September

2022.

hiess das Baurekursgericht den Rekurs von D gut und hob den Beschluss der

Bausektion vom 11. Januar 2022 auf. Den von A und B erhobenen Rekurs

schrieb es als gegenstandslos geworden ab.

III.

Hierauf erhoben A und B am 14. Oktober 2022

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, der Bauentscheid vom 11. Januar

2022.

sei dahingehend anzupassen, dass um das Parkfeld massive, mindestens 0,4 m

hohe Hindernisse montiert werden, welche einen maximal 5,5 m langen und

2,35 m breiten Bereich zum Parkieren freilassen und ein Parkieren von mehr

als einem Auto verhindern. Eventualiter sei eine andere bauliche Massnahme

anzuordnen, welche geeignet ist, das Parkieren von mehr als einem Auto auf dem

Parkfeld zu verhindern. Der Bauentscheid sei sodann demgemäss zu ergänzen, dass

D unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet werde, die ostseitige

Erweiterung des Parkfeldes rückgängig zu machen. Der Entscheid sei weiter

insofern zu ergänzen, als D für unrichtiges Parkieren eine Ungehorsamsstrafe

nach Art. 292 des Strafgesetzbuchs

vom 21. Dezember 1937 (StGB) sowie Bussen im Sinne von § 340 Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) angedroht werden. Die

Bausektion sei schliesslich gerichtlich anzuweisen, bei unrichtigem Parkieren –

gegebenenfalls mittels Anzeige bei der zuständigen Stelle – ein Strafverfahren

zur Bestrafung nach § 340 PBG einzuleiten. Eventualiter sei die Sache an

das Baurekursgericht oder die Bausektion zurückzuweisen, um solche Anordnungen

zu erlassen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 3. November 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion des Stadtrates

der Stadt Zürich verzichtete am 16. November 2022 auf eine

Beschwerdeantwort. D beantragte am 23. November 2022 die Abweisung der

Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werde. Sodann beantragte er eine

Umtriebsentschädigung sowie einen Augenschein. Die Replik von A und B erfolgte

am 2. Dezember 2022. D duplizierte am 22. Dezember 2022.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich zuständig.

1.2

1.2.1

Die Beschwerdeführenden stellen den Antrag, die Beschwerdegegnerin 2

sei gerichtlich anzuweisen, gegen den privaten Beschwerdegegner bei unrichtigem

Parkieren (mehr als ein Fahrzeug auf dem Parkfeld; auf die Strasse

hinausragendes Parkieren) – gegebenenfalls mittels Anzeige bei der zuständigen

Stelle – ein Strafverfahren zur Bestrafung mit Busse im Sinne von § 340 Abs. 1 PBG einzuleiten. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, diese Anordnung zu

erlassen.

1.2.2

Bei § 340 PBG handelt es sich um ein Offizialdelikt. Behörden und

Verwaltungsangestellte des Kantons und der Gemeinden haben ihnen bekannt

gewordene strafbare Handlungen anzuzeigen, die sie bei Ausübung ihrer Amtstätigkeit

wahrnehmen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 634 f.).

Die Beschwerdegegnerin 2 ist somit bereits von Gesetzes wegen

verpflichtet, ihr bekannt gewordene strafbare Handlungen nach § 340 Abs. 1 PBG anzuzeigen. Insofern die Beschwerdeführenden mit ihrem Antrag darauf

abzielen, dass die Beschwerdegegnerin 2 nochmals auf diese Pflicht

hinzuweisen und diesbezüglich anzuweisen sei, hat dieser Antrag (allenfalls) einen

aufsichtsrechtlichen Charakter.

Nach § 2 lit. b PBG ist die zuständige Direktion

und nicht das Verwaltungsgericht zur Aufsicht über die Gemeinden in den vom

Planungs- und Baugesetz geordneten Sachbereichen zuständig. Demgemäss ist auf

den aufsichtsrechtlichen Antrag nicht einzutreten.

1.3

1.3.1

Der private Beschwerdegegner rügt, den Beschwerdeführenden fehle es an der

Beschwerdelegitimation, da sie nicht mehr vom Streitgegenstand betroffen seien.

Es gehe mithin nicht mehr um die Dimension des Parkfeldes, sondern nur noch um

dessen Belegung, welche für die Beschwerdeführenden irrelevant sei und sie

diese auch kaum von ihrem Grundstück aus erkennen könnten.

1.3.2

Zum

Rekurs und zur Beschwerde ist gemäss § 338a Abs. 1 PBG berechtigt,

wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Als wichtiges Kriterium zur

Beurteilung der Betroffenheit dient in der Praxis die räumliche Distanz. Die Legitimation

wird innerhalb eines Umkreises von

bis ca. 100 Meter um ein streitbetroffenes Grundstück regelmässig bejaht

(BGE 140 II 214 E. 2.3 S. 219; vgl. BGr, 1. Februar 2012,

1C_346/2011, E. 2.3 ff.; VGr, 13. Juni 2019, VB.2019.00069,

E. 3.4.1). Erst bei grösseren Distanzen muss die besondere Betroffenheit

näher erörtert werden (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 56;

VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00180, E. 1.3.2).

1.3.3

Wie das Bundesgericht bereits in seinem Urteil vom 15. Dezember 2020

betreffend die Legitimation der Beschwerdeführenden festhielt, muss die besondere

Betroffenheit nicht näher begründet werden, weil sie aufgrund der Distanz von

unter 100 m grundsätzlich zu vermuten ist. Gründe für ein Abweichen von

diesem Grundsatz sind nicht ersichtlich, da das streitbetroffene Parkfeld und

die darauf parkierten Fahrzeuge vom Grundstück der Beschwerdeführenden sicht-

und hörbar sind (vgl. BGr, 15. Dezember 2020, 1C_286/2020, E. 2.4).

Eine enge räumliche Beziehung liegt vor und die Beschwerdelegitimation ist

daher auch vorliegend bzw. weiterhin zu bejahen.

1.4

1.4.1

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der private Beschwerdegegner

die Durchführung eines Augenscheins.

1.4.2

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im

pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines

Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind

und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,

wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht

zur Durchführung eines Augenscheins besteht lediglich dann, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

25.

Mai 2020, 1C_578/2019, E. 3.1 mit Hinweisen).

1.4.3

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne

von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten liegenden Pläne und

Fotografien möglich, welche die tatsächlichen Verhältnisse anschaulich

wiedergeben. Deshalb kann im Beschwerdeverfahren auf einen Augenschein

verzichtet werden und ist der vorinstanzliche Verzicht auf einen Augenschein

nicht zu beanstanden. Dass ein solcher auch in den vorangegangenen Rechtsgängen

nicht erforderlich war, hat das Bundesgericht sodann in seinem Entscheid vom 15. Dezember

2020.

festgestellt (vgl. BGr, 15. Dezember 2020, 1C_286/2020, E. 3).

2.

Mit Entscheid vom 25. Oktober 2016 erteilte die

Beschwerdegegnerin 2 dem privaten Beschwerdegegner die Bewilligung für die

Umgebungsgestaltung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 in Zürich. Ausgenommen

wurde die Erweiterung des Parkplatzes, auf welche zu verzichten sei. Der

Parkplatz sei lediglich zum Abstellen eines einzigen Fahrzeugs zugelassen

(Dispositivziffer I.1). Der private Beschwerdegegner wurde aufgefordert,

den Parkplatz auf die Masse des mit Bauentscheid vom 4. Februar 1977

bewilligten Plans zurückzubauen.

Der Entscheid vom 25. Oktober 2016 zog mehrere

Verfahren nach sich (vgl. E. 3.3). Mit dem im vorliegenden Verfahren

angefochtenen Beschluss wurde angeordnet, den Rückbau dergestalt vorzunehmen,

dass künftig nur ein (einziges) Auto auf der Abstellfläche parkiert werden

könne. Es sei eine 10 cm hohe Holzschwelle um die ursprünglich bewilligte

Parkfläche (strassenseitige Länge von 11,5 m; gartenseitige Länge von

6,5 m, Tiefe von 2,7 m) anzubringen (Dispositiv-Ziffer I i. V. m. Erwägung lit. h).

3.

3.1

Zwischen

den Parteien und aufgrund des vorinstanzlichen Urteils ist strittig, ob dem

vorliegenden Verfahren ein rechtskräftiger Sachentscheid zugrunde liegt,

welchem dem privaten Beschwerdegegner verbietet, auf dem strittigen Parkfeld

mehr als ein Auto zu parkieren.

3.2

Kann die

Anordnung einer Verwaltungsbehörde nicht mehr weitergezogen werden oder kommt

dem Weiterzug keine aufschiebende Wirkung zu, so kann sie zwangsweise

vollstreckt werden durch Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen (§ 30 Abs. 1 lit. b VRG). Diesem Vorgehen

hat eine Androhung voranzugehen (§ 31 Abs. 1 VRG). Zeigt letztere

keine Wirkung, so wird mittels Vollstreckungsverfügung die Ersatzvornahme

angeordnet. Die Vollstreckungsverfügung ist damit Instrument zur zwangsweisen

Durchsetzung einer rechtskräftigen (Sach-)Verfügung oder eines rechtskräftigen

Entscheids. Als Kernstück des Vollstreckungsverfahrens bestimmt sie die

Modalitäten der Zwangsmassnahme, indem sie Zeitpunkt, Ort und Art der

Vollstreckung festlegt (Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 30 N. 27; VGr,

1.

März 2012, VB.2011.00455, E. 1.2). Die Zwangsandrohung selbst ist

gemäss § 31 Abs. 2 VRG nicht durch Rekurs anfechtbar.

3.3

Mit

Entscheid vom 25. Oktober 2016 erteilte die Beschwerdegegnerin 2 dem

privaten Beschwerdegegner die baurechtliche Bewilligung für die Umgebungsgestaltung

(ausgenommen die Erweiterung des Parkplatzes, auf welche im Sinne der Erwägung lit. c

zu verzichten sei) unter Bedingungen und Auflagen. Dabei wurde mit Dispositiv-Ziffer I.1.

die Auflage erfasst, dass der Parkplatz lediglich zum Abstellen für ein

einziges Fahrzeug zugelassen sei. Mit Dispositiv-Ziffer II wurde der private

Beschwerdegegner sowie allfällige Rechtsnachfolger aufgefordert, den

bestehenden Parkplatz auf die Masse des mit Bauentscheid vom 4. Februar

1977.

bewilligten Plans zurückzubauen. In teilweiser Wiedererwägung dieses Entscheids

hob die Beschwerdegegnerin 2 die Dispositiv-Ziffern I.1 und II mit

Entscheid vom 28. März 2017 ersatzlos auf. Ein dagegen erhobener Rekurs

wurde (nach einer Rückweisung durch das Verwaltungsgericht; vgl. VGr, 7. Juni

2018, VB.2017.00792 sowie BGr, 20. September 2018, 1C_468/2018) vom

Baurekursgericht gutgeheissen und der Wiedererwägungsbeschluss vom 28. März

2017.

(wieder) aufgehoben. Dieser Entscheid des Baurekursgerichts wurde vom

Verwaltungsgericht mit Urteil vom 19. März 2020 (VGr, 19. März 2020,

VB.2019.00215) sowie vom Bundesgericht mit Urteil vom 15. Dezember 2020

(BGr, 15. Dezember 2020, 1C_286/2020) bestätigt. Demgemäss erwuchsen die

Dispositiv-Ziffern I.1 und II des Entscheids vom 25. Oktober 2016 in

Rechtskraft.

3.4

Mit Entscheid vom 25. Oktober

2016.

wurden explizit nicht nur die maximal zulässigen Ausmasse des Parkfeldes

bestimmt, sondern auch, wie viele Fahrzeuge auf diesem Parkfeld abgestellt

werden dürfen (nämlich ein einziges). Demgemäss wurde rechtskräftig

festgestellt, dass auf dem Parkfeld nur ein Fahrzeug abgestellt werden darf. Es

liegt somit ein rechtskräftiger Sachentscheid vor. Die Nutzung des Parkfeldes

mit zwei Fahrzeugen ist nicht nur formell rechtswidrig, sondern auch materiell.

Der angefochtene Bauentscheid qualifiziert den Entscheid vom 25. Oktober

2016.

als Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung in Bezug auf die Grösse

des bewilligten Parkplatzes. In der dortigen Erwägung d) sind in knapper

Form entsprechende Überlegungen enthalten. Die Frage, wie viele Fahrzeuge auf

dem Parkfeld parkiert werden dürfen, wurde im nachträglichen

Baubewilligungsverfahren mit Entscheid vom 25. Oktober 2016, sowie im

nachgelagerten Rechtsmittelverfahren entschieden. Der private Beschwerdegegner

brachte bereits im Verwaltungsgerichtsverfahren VB.2019.00215 vor, ein zweites

Fahrzeug sei auf dem Parkfeld bewilligungsfähig. Das Verwaltungsgericht hielt

zu dieser Rüge fest, die

streitbetroffene Auflage des Entscheids vom 25. Oktober 2016, der Parkplatz sei lediglich zum Abstellen eines einzigen

Fahrzeugs zugelassen (Dispositiv-Ziffer I.1), habe lediglich dazu gedient,

der ursprünglichen Baubewilligung von 1977 Nachachtung zu verschaffen, da die

Anzahl der abzustellenden Fahrzeuge offensichtlich umstritten gewesen sei. Die

Nebenbestimmung liege im Interesse der Umgebungsgestaltung und sei geeignet,

eine gestalterisch nachteilige Überbelegung der für ein einziges Fahrzeug

bewilligten Abstellfläche zu verhindern, insbesondere durch Beanspruchung von

Nachbargrundstücken oder durch Schrägparkieren unter Inanspruchnahme der

Strassenfläche, wie es offenbar praktiziert werde. Im Übrigen habe bereits die

Baubewilligung von 1977 festgehalten, dass abgestellte Fahrzeuge nicht in das

Wegprofil hineinragen dürften. Da ohnehin nur ein einziger Abstellplatz

bewilligt sei, sei die Nebenbestimmung zu bejahen und der Beschwerde auch

diesbezüglich nicht zu folgen (VG, 19. März 2020, VB.2019.00215,

E. 5.4). Das Verwaltungsgericht setzte sich somit bereits mit der

Zulässigkeit weiterer Fahrzeuge auseinander. Schliesslich hielt dazu das

Bundesgericht fest, da bereits der ursprünglich bewilligte Parkplatz mit einer

Strassenanstosslänge von 11,5 m den gemäss der Praxis der Stadt Zürich

zulässigen Drittel überschreite, führe jede weitere Verlängerung und

Vergrösserung des Parkplatzes zu einer Verstärkung der unzulässigen optischen

Verkleinerung der Vorgärten. Diese werde nicht nur durch die Schaffung von

Parkflächen, sondern auch durch die darauf abgestellten Fahrzeuge bewirkt,

weshalb der Umstand, dass die strittige Parkplatzerweiterung das Parkieren

eines zusätzlichen Fahrzeugs ermögliche, am Rückbau der Parkfläche ein

erhebliches öffentliches Interesse begründe. Diesem stünden keine gewichtigen

privaten Interessen entgegen, da der Beschwerdeführer [vorliegend der private Beschwerdegegner]

nicht bestreite, dass der Rückbau problemlos mit geringem Aufwand möglich sei

und er auch nicht aufzeige, weshalb die Erweiterung des Parkplatzes zur Deckung

der mit seinem Wohnhaus verbundenen Parkplatzbedürfnisse erforderlich sei (BGr,

15.

Dezember 2020, 1C_286/2020, E. 6.8). Das Bundesgericht hielt

demgemäss ebenfalls fest, dass bezüglich der auf die Dimensionen des Parkfeldes

anzuwendenden Vorgartenpraxis auch zu berücksichtigen ist, mit wie vielen

Fahrzeugen ein Parkfeld genutzt wird bzw. werden kann. Es kann somit entgegen

der Vorinstanz und dem privaten Beschwerdegegner nicht davon gesprochen werden,

dass die materielle Unrechtmässigkeit der Nutzung mit zwei Fahrzeugen nicht

feststehe.

4.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als

begründet und ist das vorinstanzliche Urteil des Baurekursgerichts vom 9. September

2022.

aufzuheben. Die

Rechtsmittelinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum, ob sie einen

reformatorischen Entscheid fällen oder eine Rückweisung vornehmen will (BGE 131 V 407 E. 2.1.1).

Da die Vorinstanz den Rekurs der Beschwerdeführenden wie auch denjenigen des privaten

Beschwerdegegners im Weiteren nicht beurteilt hat (vgl. E. 4.4.2 Abs. 6

und 7 des vorinstanzlichen Entscheids), ist die Sache im Sinne von § 64 Abs. 1 VRG zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen.

5.

Eine Rückweisung

zu neuem Entscheid bei offenem

Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden

Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April

2014, 2C_846/2013, E. 3.2). Demgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

dem privaten Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG in

Verbindung mit § 65a VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist er zu verpflichten, den Beschwerdeführenden eine

angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen.

6.

Mit dem vorliegenden Urteil erfolgt eine Rückweisung an

die Vorinstanz. Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf

hinzuweisen, dass Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide

qualifiziert werden und nur unter den in Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) genannten Voraussetzungen

selbständig anfechtbar sind.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 9. September 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird an

die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 3'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem privaten Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

private Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.