Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00627

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00627

Urteil

der 1. Kammer

vom 1. Juni 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

1. A,

2.1 B,

2.2 C,

3.1 D,

3.2 E,

4.1 F,

4.2 G,

5. H,

6. I,

7.1 J,

7.2 K,

alle vertreten durch RA L,

Beschwerdeführende,

gegen

1. M AG,

vertreten durch RA

N,

2. Gemeinderat Birmensdorf,

vertreten durch RA O,

3. Baudirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkanlage,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 22. März 2021 erteilte der

Gemeinderat Birmensdorf der M AG die Baubewilligung für eine

Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der P-Strasse

in Birmensdorf. Gleichzeitig wurde die denkmalschutzrechtliche Bewilligung der

Baudirektion des Kantons Zürich vom 8. Februar 2021 für das Bauvorhaben

eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen diese Entscheide erhoben A und zehn weitere Personen

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung

der Entscheide. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 9. September 2022

teilweise gut und hob die Verfügung der Baudirektion vom 8. Februar 2021

auf. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.

III.

Hierauf gelangten A sowie zehn weitere Personen mit

Beschwerde vom 17. Oktober 2022 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit ihr Rekurs abgewiesen wurde,

und die Verweigerung der kommunalen Baubewilligung; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 27. Oktober 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baudirektion

verzichtete am 8. November 2022 mangels inhaltlicher Betroffenheit auf

eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2022

beantragte der Gemeinderat Birmensdorf unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

die Abweisung der Beschwerde. Die M AG beantragte am 18. November 2022

ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden replizierten am

15.

Dezember 2022. Die M AG verzichtete am 16. Januar 2023 auf

eine Duplik.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

Beschwerdeführenden sind Eigentümer bzw. Bewohner einer Liegenschaft im

rechtsmittelberechtigten Perimeter der strittigen Mobilfunkanlage und somit zur

Beschwerde legitimiert. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls

erfüllt.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone W2/45 % gemäss Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Birmensdorf (BZO). Es ist mit einem Wohnhaus

überstellt, das aus zwei je mit einem Satteldach überdeckten, leicht versetzt

zueinanderstehenden Baukörpern besteht. Auf dem Satteldach des talseitigen Gebäudeteils

soll eine Mobilfunk-Antennenanlage erstellt werden. Die Antenne soll auf den

Frequenzbändern 700–900, 1'800–2'600 und 3'600 MHz und in den Azimuten von

90°, 190° und 310° senden.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, das Gebäude sei baurechtswidrig, sowohl die

zulässige Anzahl Geschosse als auch die Gebäudehöhe seien überschritten. Das

Standortgebäude liege in der Zone W2/45 %, wo lediglich zwei Vollgeschosse zulässig seien und die

maximale Gebäudehöhe 7,5 m betrage. Das betroffene Gebäude weise jedoch

drei Vollgeschosse auf und die Gebäudehöhe betrage deutlich über 9,5 m. Im

Zusammenhang mit der Überschreitung der Gebäudehöhe habe die Vorinstanz ferner

den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Eine Aufstockung des Gebäudes mit einer

Mobilfunkantenne würde zu weiteren Abweichungen führen, für welche keine

Ausnahmebewilligung vorläge.

3.2

Gemäss § 357 Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) dürfen

bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut oder

erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen

Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von

Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Nach

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts liegt im Sinn

von § 357 Abs. 1 Satz 2

PBG eine weiter gehende Abweichung vor, wenn zusätzlich gegen eine bereits

verletzte Bestimmung verstossen wird, also z. B. die bereits überschrittene Bauhöhe noch einmal erhöht würde (vgl.

BGr, 21. Dezember 2007, 1C_198/2007, E. 4.1; 18. Mai 2016,

1C_5/2016, E. 4).

In einem (auch von den Beschwerdeführenden zitierten)

neueren Entscheid hielt das Bundesgericht für eine 7,55 m hohe und 1,4 m

ausladende Mobilfunkantenne fest: Angesichts dieser beträchtlichen Ausmasse

erscheine es jedenfalls in Bezug auf die Gebäudehöhe als unhaltbar, davon

auszugehen, die Anlage führe nicht zu einer weiter gehenden Abweichung von

Vorschriften gemäss § 357 Abs. 1 PBG, zumal das Standortgebäude

bereits deutlich zu hoch sei (BGr, 18. Mai 2016, 1C_5/2016, E. 4.3).

Das Gebäude überschritt die maximal zulässige Gebäudehöhe von 8,1 m um 2,9 m

bzw. um etwas mehr als einen Drittel (E. 4.2). Mithin ist zur Beurteilung,

ob die Anlage in Bezug auf die Gebäudehöhe zu einer weiter gehenden Abweichung von

Vorschriften gemäss § 357 Abs. 1 PBG führt, namentlich auf die Höhe

der Mobilfunkantenne sowie auf die Höhenüberschreitung des Standortgebäudes

abzustellen.

3.3

Vergleichbare Untersuchungen sind im Fall einer

Aufstockung eines überhohen Gebäudes durch ein Attikageschoss vorzunehmen: Nach

dem Bundesgerichtsentscheid vom 1. März 2018 (1C_231/2017) liess sich die

bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts, welche auf die im Zürcher Planungs-

und Baugesetz geregelte technische Gebäudehöhe abstellte, nicht mehr halten.

Diese vom Bundesgericht als "formelle Betrachtungsweise" bezeichnete

Vorgehensweise ist durch eine im Einzelfall vorzunehmende "materielle

Sichtweise" zu ersetzen. Dass das Ausmass der bestehenden

Gebäudehöhenüberschreitung eines streitbetroffenen Gebäudes unter diesen

Umständen von massgeblicher Bedeutung ist bzw. sein kann, liegt auf der Hand. Dies

im Gegensatz zur bisherigen Praxis, bei welcher das Mass der Überschreitung der

Gebäudehöhe in Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage nach einer neuen oder

weiter gehenden Abweichung von baurechtlichen Vorschriften unmassgeblich war.

Eine Beurteilung des Bauvorhabens ist damit ohne genaue Kenntnis des Ausmasses

der Gebäudehöhenüberschreitung durch das streitbetroffene Gebäude nicht möglich

(zum Ganzen VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00242, E. 3). Entsprechend

war das Ausmass der bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung des

streitbetroffenen Gebäudes jeweils Ausgangspunkt der Untersuchung (VGr, 6. Oktober 2022,

VB.2021.00840, E. 4.3 f.; 12. November 2020, VB.2020.00279, E. 4.2).

3.4

Vorliegend ist das Mass der Überschreitung der

Gebäudehöhe nicht bekannt. Die ursprüngliche Baubewilligung für das

Standortgebäude aus dem Jahr 1969 befindet sich nicht bei den Akten, obschon

gemäss gefestigter Rechtsprechung bei Änderung oder Erweiterung einer Baute der

gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die

"Stammbaubewilligung" massgebend ist und nicht das Terrain bei

Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs (VGr, 6. Oktober 2022,

VB.2021.00840, E. 4.3). Den eingereichten Plänen für den Bau der

Mobilfunkanlage lässt sich zum gewachsenen Boden und damit der Gebäudehöhe des

Standortgebäudes jedenfalls nichts Verlässliches entnehmen. Soweit eine gestrichelte

Linie (ohne Textierung) das gewachsene Terrain darstellen soll, ergäbe sich

eine Gebäudehöhe von über 10 m. Die Vorinstanz erwog vor diesem Hintergrund,

dass sich die Gebäudehöhenüberschreitung nicht herausmessen lasse. Daher

stützte sie sich für ihre weitere Beurteilung auf die Behauptung des

Beschwerdeführenden im Rekursverfahren, wonach die Überschreitung der

Gebäudehöhe 1,5 m betrage, ab. Angesichts der eingereichten Pläne bestehen

begründete Zweifel an der Richtigkeit des vom Beschwerdeführenden angenommenen

Sachverhalts (welcher überdies inkonsistent ist, bringt er doch im

Beschwerdeverfahren vor, die Überschreitung könne mehr als 2,5 m betragen)

und ist auf diesen nicht abzustellen.

Damit erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt als unvollständig

erstellt (Vgl. Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 7 N. 22). Eine Beurteilung, ob die Anlage

in Bezug auf die Gebäudehöhe zu einer weiter gehenden Abweichung von

Vorschriften gemäss § 357 Abs. 1 PBG führt, lässt sich folglich nicht

vornehmen.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als der vorinstanzliche

Entscheid vom 9. September 2022 in Bezug auf die Rekursabweisung sowie der

Beschluss des Beschwerdegegners 2 vom 22. März 2021 aufzuheben sind.

Es ist eine Sprungrückweisung zur Abklärung der Gebäudehöhe an den Beschwerdegegner

2.

angezeigt (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4). Der

Beschwerdegegner 2 hat im Sinn der Erwägungen ergänzende

Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und neu zu entscheiden.

4.2

Gemäss Art. 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihres Unterliegens.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in Bezug auf die Verlegung der

Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2,

mit Hinweisen). Die Rekurskosten sind demgemäss der Beschwerdegegnerschaft je

zu einem Drittel aufzuerlegen. Da die Beschwerdegegnerin 3 im vorliegenden

Verfahren auf einen Antrag verzichtet hat, sind ihr im Beschwerdeverfahren

keine Kosten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind daher den

Beschwerdegegnern 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die

Beschwerdegegnerin 1 ist zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführenden für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 4'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen

Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid

qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind

vor Bundesgericht nur dann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

Disp.-Ziffer I

Abs. 3 sowie Disp.-Ziffer III des Entscheids des Baurekursgerichts

vom 9. September 2022 sowie der Beschluss des Gemeinderats Birmensdorf vom

22.

März 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an

den Gemeinderat Birmensdorf zurückgewiesen.

In

Abänderung von Disp.-Ziff. II des Entscheids des Baurekursgerichts vom 9. September

2022.

werden die Rekurskosten (Fr. 6'765.-) je zu einem Drittel den

Beschwerdegegnern 1–3 auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 240.-- Zustellkosten,

Fr. 3'240.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnern1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin 1 wird

verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 4'000.- zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.