Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00632

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00632

Urteil

der 1. Kammer

vom 2. März 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

1. B,

2. Baukommission Küsnacht,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend nachträgliche

Baubewilligung; Öffnungszeiten,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 6. April 2021 erteilte die

Baukommission Küsnacht B die baurechtliche Bewilligung für die Verlängerung der

Öffnungszeiten des bestehenden Bistros auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01

und 02 (neu Kat.-Nr. 03) an der C-Strasse 04 in Küsnacht.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 7. Mai 2021 Rekurs

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 20. September

2022.

hiess das Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut und ergänzte den

Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 6. April 2021 wie folgt: "Es

ist nachzuweisen, dass der Schallschutz gegen Innenlärm hinsichtlich Luft- und

Trittschall zwischen dem Gastronomielokal (Bistro) und den Wohnräumen im

Gebäude C-Strasse 05 eingehalten ist. Die entsprechenden Unterlagen sind

mindestens 6 Wochen vor Aufnahme der verlängerten Betriebszeiten der

Baubehörde zur Prüfung und Bewilligung einzureichen." Im Übrigen wies es

den Rekurs ab.

III.

Mit Eingabe vom 19. Oktober 2022 (Poststempel: 22. Oktober

2022) erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragte, es sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST

zugunsten des Beschwerdeführers – der angefochtene Entscheid des

Baurekursgerichts in dem Umfang aufzuheben, als der Rekurs abgewiesen worden

sei, und die Bewilligung für die Verlängerung der Öffnungszeiten des Bistros

somit aufzuheben. Eventualiter sei die Betriebszeit nur bis 21 Uhr zu

verlängern. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung beizumessen.

Am 11. November 2022 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 15. November 2022 beantragte die Baukommission Küsnacht, die

Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdeführers abzuweisen. A äusserte sich in der Folge mit Replik vom 14. Dezember

2022.

(Poststempel: 15. Dezember 2022). Am 20. Dezember 2022

erstattete die Baukommission Küsnacht ihre Duplik. Am 15. Januar 2023 (Poststempel:

16.

Januar 2023) liess sich B zur Replik vernehmen. Mit Triplik vom 27. Januar

2023.

hielt A an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

Streitbetroffen sind die Öffnungszeiten des Bistros des

auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 bestehenden Restaurants D in Küsnacht. Mit

Entscheid vom 16. Oktober 2012 war dieses Bistro mit 16 bis 18 Sitzplätzen

im Untergeschoss des Restaurants bewilligt worden. Ebenfalls bewilligt worden

war das Aufstellen von drei mobilen Vierertischen im Freien auf der

Restaurantparzelle sowie drei mobilen Zweiertischen auf der öffentlichen

Strassenparzelle Kat.-Nr. 02 (heute: Kat.-Nr. 03). Im Winterhalbjahr

wurde der Betrieb des Bistros von Dienstag bis Samstag von 8 Uhr bis 17 Uhr und

im Sommerhalbjahr von Dienstag bis Sonntag von 8 Uhr bis 20 Uhr erlaubt. Der Beschwerdegegner

ersuchte darum, den Aussenbereich des Bistros ganzjährig von 8 Uhr bis 22 Uhr

betreiben zu dürfen. Mit dem Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 6. April

2021.

wurden ihm die folgenden Betriebs- und Ausschankzeitenzeiten für den

Aussenbereich des Bistros bewilligt: ganzjährig von Dienstag bis Samstag 8 Uhr

bis 22 Uhr; im Sommerhalbjahr sonntags von 8 Uhr bis 20 Uhr.

Die Parzelle Kat.-Nr. 01 liegt gemäss der Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht vom 5. Dezember 1994 (BZO) in der

Kernzone K2 und gehört der Empfindlichkeitsstufe (ES) III an. Im Osten grenzt

sie an die C-Strasse, im Süden an die öffentliche Parzelle Kat.‑Nr. 03,

die von der C-Strasse zum Zürichsee führt.

3.

3.1

Beim vorliegend

zu beurteilenden Bistro mit Aussenwirtschaft handelt es sich um eine (ortsfeste)

Anlage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober

1983.

(USG) und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember

1986.

(LSV; vgl. BGr, 21. Oktober 2020, 1C_498/2019, E. 4.5). Es stellt

eine neue Anlage im Sinn des Umweltschutzgesetzes dar (vgl. Art. 47 Abs. 1

LSV). Daher müssen die Lärmemissionen nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde

so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie

wirtschaftlich tragbar ist und dass die Planungswerte – durch die von der Anlage

allein erzeugten Lärmimmissionen – eingehalten sind (Art. 11 Abs. 2

und Art. 25 Abs. 1 USG sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a und

b LSV). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Einhaltung der

Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für die Anlage führen

würde und ein überwiegendes öffentliches, namentlich auch raumplanerisches

Interesse an der Anlage besteht. Die Immissionsgrenzwerte dürfen jedoch nicht

überschritten werden (Art. 25 Abs. 2 USG sowie Art. 7 Abs. 2

LSV).

3.2

Die Vollzugsbehörde

ermittelt die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen anhand der

Belastungsgrenzwerte nach den Anhängen 3 ff. LSV, wenn sie Grund zur

Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder

ihre Überschreitung zu erwarten ist (Art. 36 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1

LSV). Gemäss Art. 13 und 23 USG legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte

und Planungswerte fest. Die Planungswerte liegen unter den

Immissionsgrenzwerten.

3.3

Für

Gaststättenlärm hat der Bundesrat keine Belastungsgrenzwerte festgesetzt (BGr,

9.

März 2018, 1C_293/2017, E. 3.1.2, auch zum Folgenden). Die durch

Gaststätten verursachten Immissionen sind daher von der Vollzugsbehörde

unmittelbar gestützt auf das Gesetz, in Anwendung von Art. 15 in

Verbindung mit Art. 19 und Art. 23 USG, zu beurteilen (Art. 40 Abs. 3

LSV). Dabei muss die Obergrenze für den Lärm so festgelegt werden, dass nach

dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser

Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (vgl. Art. 15

USG und Art. 40 Abs. 3 LSV). Massgeblich für die Beurteilung des

Lärms einer neuen Anlage sind die am jeweiligen Immissionsort geltenden

Planungswerte. Da die Planungswerte gemäss Art. 23 USG für neue lärmige

ortsfeste Anlagen unter den Immissionsgrenzwerten liegen müssen, darf der von

der Anlage ausgehende Lärm höchstens geringfügige Störungen verursachen (BGE 137 II 30 E. 3.4).

Namentlich bei Publikumseinrichtungen wird eine Einzelfallbeurteilung

notwendig, wobei der Charakter des Lärms, der Zeitpunkt und die Häufigkeit

seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit und -vorbelastung zu

berücksichtigen sind (BGE 133 II 292 E. 3.3, auch zum Folgenden). Dabei

ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen,

sondern auf eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen

mit erhöhter Lärmempfindlichkeit (vgl. Art. 13 Abs. 2 USG). Für eine

derartige objektivierte Betrachtung dürfen nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung fachlich abgestützte private Richtlinien herangezogen werden

(BGE 137 II 30 E. 3.4 ff., auch zum Folgenden). Dazu gehört

namentlich die Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung

durch den Betrieb öffentlicher Lokale der – privatrechtlichen – Vereinigung der

kantonalen Lärmschutzfachleute (Cercle Bruit) vom 25. September 2020 [Version

2019], www.cerclebruit.ch [im Folgenden: Vollzugshilfe]).

Die Beurteilung der externen Schallquelle S6 (Gästeverhalten

und Bedienung auf der Terrasse) erfolgt nach Ziff. 5.2 der Vollzugshilfe

gemäss deren Anhang 3. Es wird ein Vollzugstool in Form eines Excel-Formulars

bereitgestellt (www.cerclebruit.ch > Vollzugsordner > 8.10 Kultur- &

Gastgewerbebetriebe > Vollzugshilfe Anhang 3/Aide à l'exécution annex 3 [in

der Folge: Vollzugstool]), welches folgende Kriterien berücksichtigt:

Betriebszeiten, Anzahl Aussenplätze und Grösse der Terrasse, Position des

Empfangspunkts in Bezug zur Terrasse, Gästeverhalten, Ausbreitung des Lärms in

Funktion der örtlichen Gegebenheiten, eventuelle Hinderniswirkung zwischen

Terrasse und Empfangsort, Empfindlichkeitsstufe am Empfangsort,

Hintergrundgeräusch, Ortsüblichkeit, Saisonalität und Betriebszeiten. Das

Resultat soll es ermöglichen, die Zulässigkeit der vorgesehenen

Terrassennutzung zu beurteilen; dazu werden Störkategorien definiert (wenig

störend, störend, stark störend und sehr stark störend; vgl. zum Ganzen Anhang

3.

der Vollzugshilfe).

4.

4.1

Die

Baukommission Küsnacht und der Beschwerdeführer haben vor der Vorinstanz je ein

Lärmgutachten eingereicht. Beide Gutachten gehen gestützt auf das Vollzugstool

davon aus, dass bei Öffnungszeiten der Aussenwirtschaft bis 22 Uhr die

Planungswerte überschritten sind.

Die Vorinstanz ist von der Einschätzung der Gutachter

hinsichtlich zwei Kriterien abgewichen: Sie ging im Rahmen des Vollzugstools

einerseits von einem Hintergrundgeräusch "mittel" statt

"leise" aus. Andererseits war sie – was die Baukommission Küsnacht

bereits im Rahmen des vorinstanzlichen Augenscheins geltend machte und nun in

der Beschwerdeantwort ausführlich vorbringt – der Auffassung, dass die

Ortsüblichkeit des Aussenbetriebs gegeben sei. Damit waren die Planungswerte bei

Öffnungszeiten der Aussenwirtschaft bis 22 Uhr eingehalten.

4.2

Die

Baukommission Küsnacht darf bei der Beurteilung nach dem Vollzugstool davon

ausgehen, dass die Ortsüblichkeit gegeben ist. In der Erläuterung zum

Vollzugstool heisst es ausdrücklich: "Bei der Beurteilung der

Ortsüblichkeit für den Betrieb einer Aussenterrasse eines Restaurants steht der

Bewilligungsbehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu, was sie als

ortsüblich betrachtet." Nicht gegeben ist die Ortsüblichkeit gemäss diesen

Erläuterungen bei "Kernzonen ohne bestehenden Gastronomiebetrieb". Da

die Aussensitzplätze bereits bewilligt sind, auf der Bauparzelle selbst bereits

ein Restaurantbetrieb geführt wird und sich in derselben Zone auf den

Grundstücken Kat.-Nrn. 06 und 07, rund 150 m südlich des

streitbetroffenen Grundstücks ein weiterer Gastronomiebetrieb mit Aussenwirtschaft

befindet, ist im vorliegenden Fall von der Ortsüblichkeit auszugehen; es kommen

bereits mehrere Gastronomiebetriebe mit Aussenwirtschaft in der Kernzone K2

vor. Auf die von der Baukommission Küsnacht ebenfalls erwähnten

Restaurantbetriebe in der benachbarten Kernzone K3 muss somit nicht abgestellt

werden.

Sodann ist tatsächlich – wie die Vorinstanz gestützt auf den

angekündigten Referentenaugenschein vom 16. Juni 2022 und die zwei

unangekündigten Augenscheine vom 11. Juni 2022 bzw. vom 14. Juni 2022

gut dokumentiert feststellte – von einem Hintergrundgeräusch "mittel"

auszugehen. Es handelt sich nicht um eine "Innenhofsituation oder andere

sehr enge Situation ohne andere Lärmquellen", die gemäss der Erläuterung

zum Vollzugstool für das Hintergrundgeräusch "leise" spricht. Gegen

Westen und Südwesten ist die bauliche Situation sehr offen (GIS-ZH [maps.zh.ch]).

An der streitbetroffenen Parzelle führt ein öffentlicher Fussweg vorbei. Der

Beschwerdeführer brachte mit seiner Rekurseingabe selbst vor, dass das

Gemeindegebiet in der unmittelbaren Umgebung des Bistros regelmässig von jungen

Erwachsenen zum Feiern genutzt werde. Das gelte unter anderem für das Dach des

Seerettungsdienstes. Bei einer Bewirtschaftung des Bistros bis 22 Uhr sei mit

einer gesteigerten Aktivität und "noch mehr Lärm" zu rechnen.

Damit sind die Planungswerte nach dem Vollzugstool auch

zwischen 19 und 22 Uhr klar eingehalten.

4.3

Die mobilen

Tische der Aussenwirtschaft sind der ortsfesten Anlage des Bistros zuzurechnen

(vgl. E. 3.1; BGE 123 II 328 E. 4.a.bb).

Ginge man

mit dem Beschwerdeführer davon aus, dass das Bistro mit dem seit ca. 160 Jahren

bestehenden Restaurant auf der streitbetroffenen Parzelle eine ortsfeste

Gesamtanlage bilden würde, führte dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Als

wesentlich geänderte bestehende (Gesamt-)Anlage müssten – gemäss der aktuellen

bundesgerichtlichen Praxis (vgl. dazu Jonas Alig/Liliane Schärmeli, Die

Beurteilung geänderter Altanlagen aus lärmschutzrechtlicher Sicht – Eine

kritische Analyse der Praxis, URP 2019, S. 193 ff., insb. S. 204 ff.)

– nicht die Planungswerte, sondern nur die Immissionsgrenzwerte (IGW)

eingehalten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Diese Voraussetzung ist

vorliegend erfüllt: Bei einer Berechnung nach dem Vollzugstool unter

Berücksichtigung der Erkenntnisse hinsichtlich der Kriterien der Ortsüblichkeit

und des Hintergrundgeräusches im Sinn von Erwägung 4.2 werden die IGW

eingehalten, wenn betreffend die Terrasse und die Aussensitzplätze die

Beurteilung ansonsten entsprechend dem vom Beschwerdeführer im vorinstanzlichen

Verfahren eingereichten Gutachten vorgenommen wird.

4.4

Wie die

Vorinstanz überzeugend dartut, wurde dem Vorsorgeprinzip mit der Beschränkung

der sonntäglichen Betriebszeit auf das Sommerhalbjahr bzw. auf 20 Uhr

entsprochen. Hinzu kommt, dass die wenigen Aussentische auf der Parzelle Kat.-Nr. 01

in grösstmöglicher Entfernung zum Beschwerdeführer als dem nächsten Nachbarn

aufgestellt wurden und die Aussentische auf der Strassenparzelle Kat.-Nr. 02

aus der Richtung der beschwerdeführerischen Liegenschaft von einer Hecke

verdeckt werden.

4.5

An diesem

Ergebnis ändert auch die vom Beschwerdeführer behauptete

"Regelüberschreitung bei der Nutzung" nichts. Es kommt bei der

Beurteilung auf den bewilligten, rechtmässigen Zustand an.

5.

5.1

Nach dem

Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und bleibt ihm die

beantragte Parteientschädigung versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Sodann

stellt die mögliche Entschädigungsberechtigung von Gemeinwesen einen

Ausnahmefall dar (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, § 17

N. 50 ff.). Da der Behörde vorliegend kein übermässiger Aufwand

entstanden ist, ist auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Umwelt.