Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00635

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00635

Urteil

des Einzelrichters

vom 7. Dezember 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,

Gerichtsschreiberin

Cyrielle Söllner Tropeano.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

B,

Beschwerdegegnerin,

und

Bedrohungsmanagement der Stadtpolizei Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Massnahmen

nach Gewaltschutzgesetz

GS220175,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A und B

leben in getrennter Partnerschaft und haben einen gemeinsamen Sohn (geboren

2019). Gestützt auf das Gewaltschutzgesetz des

Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 (GSG; LS 351) auferlegte die

Stadtpolizei Zürich A mit Verfügung vom 17. September 2022 ein Rayonverbot um den Wohnort und den Arbeitsort

von B als auch um die Kindertagesstätte des gemeinsamen Sohnes sowie ein

Kontaktverbot gegenüber B und dem Sohn, jeweils für die Dauer von 14 Tagen

und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 des Strafgesetzbuchs

(StGB; SR 311).

B. A ist

ohne festen Wohnsitz in der Schweiz und nannte die Adresse seiner Schwester in

Deutschland als derzeitigen Aufenthaltsort.

Erwägungen

II.

A. Mit

Eingabe vom 23. September 2022 ersuchte B das Zwangsmassnahmengericht am

Bezirksgericht Zürich um Verlängerung der Schutzmassnahmen um drei Monate. Mit

Urteil vom 29. September 2022 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die

Schutzmassnahmen gegenüber B (Kontaktverbot sowie sämtliche Rayonverbote) vorläufig

bis 1. Januar 2023.

B. Mit

Eingabe vom 5. Oktober 2022 erhob A am Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich Einsprache gegen dessen Urteil vom 29. September

2022.

und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Schutzmassnahmen. Das

Zwangsmassnahmengericht lud A und B mit Verfügung vom 7. Oktober 2022 zu

einer auf den 12. Oktober 2022 angesetzten (getrennten) Anhörung vor. Nach

durchgeführter Anhörung von B und dem Feststellen des unentschuldigten

Fernbleibens von A verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Schutzmassnahmen

gegenüber B (Kontaktverbot sowie sämtliche Rayonverbote) bis 1. Januar

2023.

III.

Dagegen erhob A am 19. Oktober 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts

vom 13. Oktober 2022 bzw. die Nichtverlängerung der Schutzmassnahmen

gemäss Verfügung der Stadtpolizei Zürich vom 17. September 2022.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2022 forderte das

Verwaltungsgericht A auf, ein Zustellungsdomizil oder einen Vertreter in der

Schweiz zu benennen. Dem kam A mit Eingabe vom 28. Oktober 2022,

eingegangen am 31. Oktober 2022, nach.

Das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich

verzichtete am 2. November 2022 auf Vernehmlassung. B beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 4. November 2022 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe

vom 17. November 2022 hielt A an seinen Anträgen fest und reichte den

Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober

2022.

ein, mit welchem die Anordnung von Ersatzmassnahmen im Strafverfahren

aufgehoben wurde. Daraufhin liess sich niemand mehr vernehmen.

Die

Akten des Gewaltschutzverfahrens am Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts

Zürich wurden beigezogen (GS220175-L beinhaltend GS220157-L).

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Gemäss § 11a Abs. 1 GSG ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung von Beschwerden gegen

Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts in Angelegenheiten des

Gewaltschutzgesetzes zuständig. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden

von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer überwiesen werden (§ 38b Abs. 1

lit. d Ziff. 4 und Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG;

LS 175.2]). Dies ist vorliegend nicht der Fall, sodass der Einzelrichter

zum Entscheid berufen ist.

2.

2.1

Massnahmen,

die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen,

werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur

Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (statt vieler VGr, 12. Dezember

2019, VB.2019.00755, E. 2.1, mit Hinweis auf BGE 134 I 140 E. 2).

2.2

Der

Beschwerdeführer rügt, die Vorladung der Vorinstanz zu seiner Anhörung habe ihn

erst am Tag nach dem Anhörungstermin vom 12. Oktober 2022 erreicht, womit

ihm eine Teilnahme an demselben verunmöglicht worden sei. Damit macht er

sinngemäss eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend, weshalb zunächst

die Zustellung der vorinstanzlichen Entscheide (Vorladung und Endentscheid) zu

prüfen ist. Der Beschwerdeführer hält sich in Deutschland auf (vgl. I. B.).

2.3

Nach § 6b Abs. 1 VRG haben Verfahrensbeteiligte mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland

ein Zustellungsdomizil oder einen Vertreter in der Schweiz anzugeben. Diese

Bestimmung gilt auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (§ 70 VRG).

2.4

Rechtsakte

entfalten gegenüber ihren Adressaten nur dann Rechtswirkung, wenn sie zuvor auf

gesetzeskonforme Weise mitgeteilt worden sind (René Wiederkehr/Kaspar Plüss,

Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Eine systematische Analyse der

Rechtsprechung, Bern 2020, Rz. 3425), wobei die Besonderheiten für

Zustellungen im Ausland zu beachten sind.

2.5

Zu berücksichtigen ist in diesem Fall das Europäische Übereinkommen über

die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland (abgeschlossen

am 24. November 1977; EZÜ; SR 0.172.030.5), welches am 1. November

1982.

für Deutschland und am 1. Oktober 2019 für die Schweiz in Kraft trat

(Wiederkehr/Plüss, Rz. 3529). Da Deutschland einen

generellen Vorbehalt gegen die Möglichkeit der direkten postalischen Zustellung

anbrachte und nach Auskunft der deutschen Behörden die Untersagung der

Postzustellung streng gehandhabt wird (vgl. Art. 6

und 11 EZÜ; Wiederkehr/Plüss, Rz. 3529; Botschaft zum EZÜ in BBl 2017 5960

bei Fn. 41), muss das Verwaltungsgericht – und ebenso andere Behörden – verwaltungsrechtliche

Schriftstücke (Verfügungen etc.) Personen, die sich im Hoheitsgebiet von

Deutschland befinden, über die zentrale Zustellbehörde

im Sinn von Art. 2 EZÜ zukommen lassen (Wiederkehr/Plüss, Rz. 3507). Vorliegend wäre dies die Aufsichts- und

Dienstleistungsdirektion in C.

3.

3.1

Das Urteil vom 13. Oktober

2022.

wurde dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz mittels Einschreiben und

Rückschein – somit auf postalischem Weg – in Deutschland am 18. Oktober

2022.

zugestellt. Eine direkte postalische Zustellung eines Hoheitsakts an den

Beschwerdeführer in Deutschland verletzte jedoch nach dem Gesagten die

staatsvertraglichen Vorgaben, wonach in Deutschland die Zustellung über die

zentrale deutsche Zustellbehörde zu erfolgen hat (vgl. E. 2.5).

Der Beschwerdeführer konnte

zwar Kenntnis des Entscheids erlangen und diesen fristgerecht mit der

vorliegenden Beschwerde anfechten. Vorliegend kann jedoch offenbleiben, ob die

mangelhafte Zustellung aufgrund der Kenntnisnahme die Nichtigkeit oder

Anfechtbarkeit des Entscheids zur Folge hat (vgl. Wiederkehr/Plüss, Rz. 3537

mit weiteren Hinweisen), da der angefochtene Entscheid ohnehin aufzuheben ist:

3.2

Die

Verfügung der Vorinstanz vom 7. Oktober 2022, welche die Vorladung des

Beschwerdeführers zum Anhörungstermin vom 12. Oktober 2022 enthielt, wurde

gemäss deren Mitteilungssatz mit A-Post Plus versandt. Ein entsprechender

Zustellnachweis fehlt in den Akten. Der Beschwerdeführer reichte mit seiner

Beschwerde die Verfügung sowie das Couvert, in welchem diese ihm zugegangen

sein soll, ein. Diesem Couvert ist aufgrund des Poststempels lediglich zu

entnehmen, dass es sich um eine A-Post-Sendung handelte, deren Poststempel vom

10.

Oktober 2022 datiert. Ein neben der Frankatur erfasster Sendungsbarcode

A-Post Plus findet sich darauf nicht. Auslandssendungen von Dokumenten mit

Zustellnachweis wären zudem bei der Schweizerischen Post mit Priority Plus zu

versenden (vgl. https://www.post.ch/de/briefe-versenden/zusatzleistungen-briefe/priority-plus,

besucht am 24. November 2022). Ungeachtet dessen hätte auch diese

Zustellung als Hoheitsakt in der für Deutschland vorgesehenen Zustellform über

die zentrale Behörde erfolgen müssen.

3.3

Der

Beschwerdeführer macht in zeitlicher Hinsicht geltend, die Vorladung habe ihn

am 13. Oktober 2022 in Deutschland erreicht. Dies scheint angesichts des

Postwegs einer Auslandzustellung, welche in der Schweiz am 10. Oktober

2022.

aufgegeben wurde, ohne Weiteres glaubhaft, hat doch auch die postalische –

eingeschriebene – Zustellung des Endentscheids vier Tage in Anspruch genommen

(Urteil vom 13. Oktober 2022, versandt am 14. Oktober 2022,

zugestellt am 18. Oktober 2022). Die Vorinstanz widerlegt dies nicht. Demzufolge

konnte nicht von einer gehörigen und insbesondere auch nicht rechtzeitig

eingetroffenen Vorladung ausgegangen werden.

Es bleibt zu erwähnen, dass in Gewaltschutzverfahren, welche

schon von Gesetzes wegen einem raschen Prozessverlauf unterliegen, aus

Dringlichkeitsgründen kurze Vorladungsfristen, selbst eine Vorladung auf den

folgenden Tag, der Praxis entsprechen und zulässig sind (VGr, 24. Mai 2022, VB.2022.00198,

E. 2.3), vorausgesetzt, die anzuhörende Partei erlangt tatsächlich

Kenntnis von einer entsprechenden Vorladung. Es hätte folglich in diesem Fall

bereits genügt, wenn der Beschwerdeführer am Vortag der Anhörung von der

Vorladung – vorbehältlich der staatsvertraglich formell korrekten Zustellung –

zumindest Kenntnis erlangt hätte.

3.4

Im

Gewaltschutzverfahren dient die mündliche Anhörung

der Gesuchsgegnerin oder des Gesuchsgegners durch das Gericht insbesondere der

Wahrung des rechtlichen Gehörs der beteiligten Parteien im Sinn von Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und

stellt für die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner ein Verteidigungsrecht

dar. Über den Wortlaut von § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG hinaus hat die mündliche Anhörung der gesuchsgegnerischen Partei nach der

Rechtsprechung nicht nur nach Möglichkeit, sondern grundsätzlich zu

erfolgen. Grund dafür ist, dass die Glaubhaftmachung des

Gefährdungsfortbestands in der Regel aufgrund eines persönlichen Kontakts mit

der Gesuchsgegnerin bzw. dem Gesuchsgegner weitaus besser beurteilt werden kann

als lediglich anhand der Akten, zumal die Glaubwürdigkeit der involvierten

Personen von grosser Bedeutung ist. Die Anhörung dient somit auch der Ermittlung des Sachverhalts. Ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin oder des Gesuchsgegners kommt

eine endgültige Massnahmenverlängerung nur im Fall eines unentschuldigten

Fernbleibens trotz rechtzeitiger Vorladung

oder eines bewussten Verzichts auf Anhörung

infrage (VGr, 25. November 2020, VB.2020.00721,

E. 4.1). Handelte es sich um eine vorläufige Anordnung von

Schutzmassnahmen, ist die Anhörung im Einspracheverfahren nachzuholen (VGr, 12. Dezember 2019,

VB.2019.00755, E. 2.3).

3.5

Den

insofern ebenfalls glaubhaften Ausführungen des Beschwerdeführers ist zu

entnehmen, dass er bei rechtzeitiger Kenntnis der Vorladung an der Anhörung

teilgenommen hätte bzw. dieser nicht "unentschuldigt" ferngeblieben

wäre. Dem Beschwerdeführer erwuchs aus der mangelhaften – und insbesondere

verspäteten – Zustellung der Vorladungsverfügung ein Nachteil, welcher auf den

Endentscheid Einfluss hatte, da die Vorinstanz zu Unrecht von einem

unentschuldigten Fernbleiben seinerseits ausging. Das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers wurde verletzt, nachdem die Vorinstanz sich auch keinen

persönlichen Eindruck von ihm verschaffen und keine vor dem

Zwangsmassnahmengericht gemachten Aussagen würdigen konnte. Demzufolge wäre das

angefochtene Urteil vom 13. Oktober 2022 – ungeachtet seiner

Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit aufgrund Zustellmängeln (vgl. E. 3.1) –

ohnehin bereits wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs des

Beschwerdeführers aufzuheben.

3.6

Das

Zwangsmassnahmengericht ist nach § 9 Abs. 1 GSG gehalten, innert vier

Arbeitstagen zu entscheiden. Damit stellt sich bei einem Sachverhalt mit

internationalen Berührungspunkten zweifelsohne die Frage, wie die gesetzlichen

Vorgaben mit der erfahrungsgemäss eine gewisse Zeit in Anspruch nehmenden Zustellung

von Verfügungen im Ausland – insbesondere, wenn wie im Falle Deutschlands

der direktpostalische Weg unzulässig ist – vereinbar sind. Erfahrungsgemäss

dauern Zustellungen auf dem Weg via Zustellbehörden wesentlich länger. Dennoch

kann die Zustellung einer Verfügung, mitunter einem Hoheitsakt, auf fremden

Hoheitsgebiet nicht ohne Einverständnis des betreffenden ausländischen Staats

vorgenommen werden (Wiederkehr/Plüss, Rz. 3524). Unter diesen Umständen

liegt es im Bestreben des Gerichts, die Partei um Benennung eines

Zustellempfängers in der Schweiz anzuhalten, wobei sich auch hier die Frage

stellt, auf welche Weise die Partei darauf aufmerksam zu machen ist. Um

unnötige Verfahrensverzögerungen zu verhindern, geht die Praxis teilweise davon

aus, dass es zulässig ist, dem ausländischen Adressaten auf direktpostalischem

Weg eine Mitteilung ohne hoheitlichen Charakter zukommen zu lassen, in welcher

er auf die in § 6b VRG statuierten und somit von Gesetzes wegen

bestehenden Pflichten und Säumnisfolgen hingewiesen wird. Da der

Zustellnachweis der Behörde obliegt, empfiehlt sich auch hier, die Mitteilung

eingeschrieben mit Rückschein zu versenden. Zulässig ist es auch, eine Partei

mit Wohnsitz im Ausland per Brief, Telefon oder Mail auf ihre Pflicht hinzuweisen.

Dabei sind allerdings nicht die Sanktionsfolgen gemäss § 6b Abs. 2 VRG anzudrohen, sondern es ist lediglich darauf hinzuweisen, dass die Schweizer

Domizilangabe im Unterlassungsfall auf diplomatischem Weg erfolgen müsse

(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 6b N. 13). Vorliegend war der

Vorinstanz zumindest eine Telefonnummer des Beschwerdeführers bekannt, hält das

Protokoll doch fest, dass dieser anlässlich seines Fernbleibens von der

Anhörung telefonisch zu erreichen versucht worden sei, womit beispielsweise auf

diesem Weg eine Aufforderung zur Benennung eines Zustellempfängers durchaus

möglich gewesen wäre.

4.

4.1

Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen und

das Urteil der Vorinstanz vom 13. Oktober 2022 aufzuheben. Die Sache ist

nach Massgabe von § 64 Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zur Durchführung

der Anhörung des Beschwerdeführers und zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.

4.2

Da das Resultat der vorzunehmenden Abklärungen

(Anhörung des Beschwerdeführers) und des neu zu fällenden Entscheids in der

Sache noch offen ist, erscheint es angesichts des von der Beschwerdegegnerin

insofern zumindest glaubhaft geschilderten anhaltenden Konflikts

gerechtfertigt, die mit Dispositivziffer 1 des Urteils der Vorinstanz vom

13.

Oktober 2022 verlängerten Schutzmassnahmen (Kontaktverbot gegenüber

der Beschwerdegegnerin und Rayonverbote) im Sinn einer vorsorglichen Massnahme

einstweilen aufrechtzuerhalten (vgl. § 6 VRG). Die Schutzmassnahmen

bleiben bis zum Neuentscheid durch die Vorinstanz in Kraft. Die

obergerichtliche Aufhebung der strafrechtlichen Ersatzmassnahmen vom 13. Oktober

2022.

ändert daran nichts, da Schutzmassnahmen nach Gewaltschutzgesetz

grundsätzlich von der Anordnung –

und dementsprechend auch wie vorliegend der Aufhebung – strafprozessualer

Zwangsmassnahmen unabhängig sind (§ 7 Abs. 2 GSG).

5.

Die Rückweisung zur erneuten

Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen

als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.

m. H.; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 5). Die Kosten

wären deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ergänzend zum

Unterliegerprinzip und unabhängig vom Ausgang des Verfahrens kann indes auch

das Verursacherprinzip zum Zug kommen (Plüss, § 13 N. 55 ff.).

Gestützt darauf können auch einem Gemeinwesen oder einer Vorinstanz –

insbesondere bei Verletzung von Verfahrensvorschriften – Verfahrenskosten auferlegt werden (Plüss, § 13 N 59). Infolge der

festgestellten Verfahrensfehler sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens der

Vorinstanz aufzuerlegen. Parteientschädigungen wurden keine verlangt (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Dieser Rückweisungsentscheid

stellt einen Zwischenentscheid dar, der das Verfahren noch nicht abschliesst.

Als solcher ist er gemäss Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG; SR 173.110) beim Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn er einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht

Zürich vom 13. Oktober 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der

Erwägungen an das Zwangsmassnahmengericht zur Neuentscheidung zurückgewiesen.

2.

Die gegenüber dem Beschwerdeführer

angeordneten Schutzmassnahmen (Kontaktverbot gegenüber der Beschwerdegegnerin

und Rayonverbote) gemäss Verfügung

der Stadtpolizei Zürich vom 17. September 2022 bleiben im

Sinn vorsorglicher Massnahmen bis zum Neuentscheid des

Zwangsmassnahmengerichts gemäss Dispositivziffer 1 hiervor in Kraft.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 700.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 845.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Bezirksgericht Zürich auferlegt.

5.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich.