Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00638

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00638

Verfügung

des Einzelrichters

vom 29. November 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

1. A AG,

2. B AG,

3. C AG,

alle vertreten durch

RA D,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

1. Dienstleistungscenter Amt (Dileca),

2. GVSBD (Gesundheitsvorstände und

-sekretäre des Bezirks Dietikon),

beide vertreten durch RA G,

Beschwerdegegnerschaft,

und

1. H GmbH,

2. I AG,

3. J AG,

alle vertreten durch RA K,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Ausschreibung vom 19. Oktober 2021 eröffneten das Dienstleistungscenter Amt

(Dileca) und die Gesundheitsvorstände und -sekretäre des Bezirks Dietikon

(GVSBD) ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Vergabe des in zwei

Teilleistungen gegliederten Dienstleistungsauftrags "Pilot

Gemischtkunststoffsammlung". Innert der Eingabefrist gingen zwei Angebote,

jeweils zu beiden Teilleistungen, ein. Am 17. Dezember 2021 wurde den

beiden Anbieterinnen eröffnet, dass der Zuschlag für beide Teilleistungen an

die "Bietergemeinschaft A AG" erteilt worden sei.

B. Dagegen

erhob die aus der H GmbH, der I AG und der J AG bestehende

unterlegene Bietergemeinschaft ("Bietergemeinschaft H/I/J") am

30. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Die

Bietergemeinschaft A AG liess sich nicht vernehmen. Mit Entscheid vom 25.

Juli 2022 schrieb das Verwaltungsgericht die Beschwerde betreffend Teilleistung

1 als durch Rückzug erledigt ab und hiess sie im Übrigen gut. Der Zuschlag

wurde hinsichtlich Teilleistung 2 aufgehoben und die Sache an die Vergabestelle

zurückgewiesen, um den Zuschlag in diesem Umfang den (damaligen)

Beschwerdeführerinnen zu erteilen (vgl. VB.2021.00859).

C. Daraufhin

gelangte die Bietergemeinschaft A AG am 5. September 2022 mit subsidiärer

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit prozessleitender Verfügung vom 28.

September 2022 wies das Bundesgericht das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung ab.

Erwägungen

II.

A. Nach

Abweisung des Gesuchs betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch das

Bundesgericht und in Nachachtung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 25.

Juli 2022 im Verfahren VB.2021.00859 erteilte die Vergabebehörde mit Verfügung

vom 5. Oktober 2022 der Bietergemeinschaft H/I/J den Zuschlag für die

Teilleistung 2.

B. Dagegen

gelangte die Bietergemeinschaft A AG mit Beschwerde vom 21. Oktober 2022

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben

und den Zuschlag ihr zu erteilen. Sodann verlangte sie eine

Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Akteneinsicht, um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Sistierung des Verfahrens bis zum

Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheids im Verfahren 2D_28/2022 betreffend

das Verwaltungsgerichtsurteil im Verfahren VB.2021.00859.

Die Vergabebehörde beantragte mit Eingabe vom 31. Oktober

2022, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie

abzuweisen. Weiter sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen

und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen, eventuell die

Beschwerdeführerinnen, seien mit einer Ordnungsbusse disziplinarisch zu

bestrafen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Bietergemeinschaft H/I/J

hat sich nicht vernehmen lassen. Die A AG replizierte mit Eingabe vom 28.

November 2022.

Der

Einzelrichter erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Da sich das Rechtsmittel als offensichtlich

unzulässig erweist, ist darüber durch den Einzelrichter zu entscheiden (vgl.

§ 38b Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Auf den Beizug von Akten kann verzichtet werden,

zumal die Vergabeakten sowohl dem Verwaltungsgericht wie auch den

Beschwerdeführerinnen aus dem Verfahren VB.2021.00859 bekannt sind.

2.

In seinem Urteil im Verfahren VB.2021.00859

korrigierte das Verwaltungsgericht die Bewertung der Offerten und kam zum

Schluss, dass dem Angebot der Beschwerdeführerinnen (Zuschlagsempfängerinnen in

VB.2021.859) weniger Punkte als demjenigen der Mitbeteiligten

(Beschwerdeführerinnen in VB.2021.00859) zu erteilen seien. In der vorliegend

angefochtenen Verfügung wurde das Angebot der Mitbeteiligten neu mit 80 Punkten

bewertet, dasjenige der Beschwerdeführerinnen mit 72,51 Punkten (vgl.

VB.2021.00859, E. 4.3.2 f.).

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die

Mitbeteiligten hätten ein Eignungskriterium nicht erfüllt, da sie ihr Angebot

nicht gemeinsam unterzeichnet bzw. zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung noch

nicht als Arbeitsgemeinschaft bestanden hätten. Daher hätten sie aus dem

Verfahren ausgeschlossen werden müssen und das Verwaltungsgericht hätte im

ersten Rechtsgang gar nicht auf ihre Beschwerde eintreten dürfen. Über diese

Fragen habe das Verwaltungsgericht im ersten Rechtsgang noch nicht entschieden,

weshalb nun darauf einzutreten sei. Ferner wird geltend gemacht, die

Mitbeteiligten hätten auch wegen Erteilung falscher Auskünfte ausgeschlossen

werden müssen und es seien Arbeitsschritte, die an einem ungeeigneten Standort

ausgeführt würden, fälschlicherweise bei der Bewertung berücksichtigt worden.

3.

3.1

Heisst das

Verwaltungsgericht in Vergabeverfahren eine Beschwerde gut und hebt den

Zuschlag auf, so erteilt es diesen praxisgemäss in seinem Urteil nicht selbst

neu, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vergabestelle zurück (vgl. dazu VGr, 1. März 2018, VB.2017.00606,

E. 3.3.1; 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002

Nr. 33, auch zum Folgenden). Hintergrund dieser Praxis ist, dass dem

Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag

allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen

– z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte

Terminplanung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000,

BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b). Ein weiterer (Ermessens-)Spielraum

steht der Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Materiell ist die

Sache mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In

diesem Sinn handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine

reine Vollzugs- bzw. Vollstreckungshandlung.

3.2

Bei der Anfechtung einer

Vollstreckungsverfügung kann gegenüber der Sachverfügung nur noch geltend

gemacht werden, sie sei von Anfang an nichtig gewesen, enthalte schwerwiegende

Grundrechtsverletzungen oder sei durch nachträglich eingetretene Umstände

rechtswidrig oder gegenstandslos geworden. Die Vollstreckungsverfügung ist

ferner dann anfechtbar, wenn Mängel vorgebracht werden, die in ihr selber

begründet sind. Es kann etwa geltend gemacht werden, die Vollstreckung gehe

über die zu vollstreckende Anordnung hinaus oder sie stimme nicht mit ihr

überein. Weiter kann sich der Pflichtige auf das Gesetzmässigkeitsprinzip bei

der Wahl des Vollstreckungsmittels oder auf das Verhältnismässigkeitsprinzip

berufen, wenn in der Sachverfügung das Vollstreckungsmittel nicht speziell

genannt ist (Tobias Jaag in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 30 N. 81 f.). Auf Rügen, welche sich auf die

Rechtmässigkeit der Sachverfügung beziehen, ist abgesehen von den vorgenannten

Ausnahmen nicht mehr einzugehen (vgl. a.a.O. N. 80).

3.3

Die

Beschwerdeführerinnen bringen keine Rügen vor, die in der

Vollstreckungsverfügung selbst begründet sind. Vielmehr bemängeln sie das

Verwaltungsgerichtsurteil vom 25. Juli 2022, d.h. die Sachverfügung, aus den

oben in E. 2 angeführten Gründen. Diese Rügen erweisen sich, entgegen den

diesbezüglichen Vorbringen in der Replik, im Rahmen der Anfechtung der

Vollstreckungsverfügung als unzulässig. Infolge Litispendenz bzw. infolge des

Devolutiveffekts der subsidiären Verfassungsbeschwerde ist das

Verwaltungsgericht zur Behandlung der genannten Rügen nicht zuständig.

3.4

Anzufügen

bleibt, dass eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum bundesgerichtlichen

Entscheid über die subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D_28/2022 nicht angezeigt

ist. Zwar kann sich eine Sistierung rechtfertigen, wenn die fragliche Anordnung

vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist oder von diesem wesentlich

beeinflusst wird (Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen

zu §§ 3–31, N. 40). Der Bestand der vorliegend angefochtenen

Vollstreckungsverfügung ist jedoch nicht mehr vom Ausgang des

bundesgerichtlichen Verfahrens abhängig, seit in jenem mit prozessleitender

Verfügung vom 28. September 2022 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung abgewiesen und das angefochtene Verwaltungsurteil mithin sofort

vollstreckbar wurde.

3.5

Zusammenfassend

ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der beschwerdeführerischen

Vorbringen nicht zuständig, womit es im vorliegenden Verfahren an einer Sach­urteilsvoraussetzung

fehlt. Demzufolge ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.

4.1

Mit dem

vorliegenden Entscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerinnen

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.2

Auf die

von der Beschwerdegegnerschaft beantragte Auferlegung einer Ordnungsbusse im

Sinn von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 3 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ist zu verzichten, zumal die

beschwerdeführerische Prozessführung noch nicht geradezu offenkundig bös- oder

mutwillig war.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerinnen als unterliegend und

werden kostenpflichtig (§ 65 a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts

der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4

Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018.

angemessen zu reduzieren.

5.2

Eine Parteientschädigung steht den

Beschwerdeführerinnen aufgrund ihres Unterliegens von vornherein nicht zu.

Hingegen sind sie zu

verpflichten, die Beschwerdegegnerschaft angemessen entschädigen (§ 17

Abs. 2 f. VRG).

6.

Der Gesamtwert der Vergabe

übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni

2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung zu

je 1/3 auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis solidarisch verpflichtet,

der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

diese Verfügung kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerinnen;

b) die Beschwerdegegnerschaft und die Mitbeteiligten;

c) die Weko.