Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00639

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00639

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG, vertreten durch RA C,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Beschaffungsobjekt ist die Lieferung von 13

vollelektrischen Kleinkehrsaugmaschinen für die Reinigung des öffentlichen

Grundes der Stadt Zürich (Strassen, Fuss- und Radwege, Trottoirs). Die

Ausschreibung des Lieferauftrags durch die Stadt Zürich, ERZ Entsorgung und

Recycling, erfolgte am 18. März 2022. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom

29. April 2022 gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A AG

zum tiefsten Preis von Fr. 2'406'491.88. Gemäss Auswertung erzielte die B AG

mit 88,30 Punkten die höchste Punktzahl; das Angebot der A AG rangiert mit

86,40 Punkten auf Platz 2. Am 12. Oktober 2022 verfügte die Stadt Zürich

den Zuschlag an die B AG zum Preis von Fr. 2'682'591.60.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 24. Oktober 2022

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Sache mit der

Anweisung, ihr den Zuschlag zu erteilen, an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die

Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG,

der Beschwerde ­– zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu

erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2022 wurde der

Stadt Zürich ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Ihre

Beschwerdeantwort erfolgte am 4. November 2022. Darin beantragte die Stadt

Zürich, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin, sowie in prozessualer Hinsicht der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die B AG beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 16. November 2021, die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Replik der Beschwerdeführerin erfolgte am 30. November 2022. Die

Duplik der B AG erging am 19. Dezember 2022, diejenige der Stadt

Zürich am 21. Dezember 2022, jeweils unter Festhalten an den gestellten

Anträgen.

Mit Zwischenentscheid vom 12. Januar 2023 wurde der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt und der A AG Gelegenheit

gegeben, sich zu den Duplikschriften zu äussern. Eine Stellungnahme erfolgte

nicht.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen werden (RB 1999

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die

von der IVöB erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) geregelt.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i. V. m. § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die zweitplatzierte

Beschwerdeführerin rügt die Bewertung der Offerten bezüglich des

Zuschlagskriteriums 1 (Angebotspreis) und

bezüglich des Zuschlagskriteriums 3 (Life Cycle Cost) und macht geltend,

bei korrekter Bewertung würde ihr Angebot mehr Punkte als dasjenige der

Mitbeteiligten erhalten. Würde sie mit ihren

Rügen durchdringen, so hätte die Beschwerdeführerin eine realistische Chance

auf den Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu bejahen. Da auch die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Zuschlagskriterien dienen zur

Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der

Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13

Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei

der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches

Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei,

verfügen die Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4

mit weiteren Hinweisen).

In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor

Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts

gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

3.

3.1

Vorliegend definierte die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien gemäss den

massgeblichen Unterlagen der Ausschreibung wie folgt:

ZK1 Angebotspreis 50 %

ZK2 Praxisbeurteilung 35 %

ZK3 Total Life Cycle Cost 15 %

Die Bewertung der eingereichten

Angebote führte bei den beiden prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem

Schlussergebnis:

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Punkte

Punkte

Angebotspreis (50 %)

46,77

50,00

Praxisbeurteilung (35 %)

31,81

27,78

Total Life Cycle Cost – TLCC (15 %)

9,72

8,62

Total

88,30

86,40

Rang

1.

2.

Entsprechend dieser Rangierung erfolgte der Zuschlag mit

der angefochtenen Verfügung an die Mitbeteiligte.

4.

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Bewertung der

Angebote im Zuschlagskriterium 1 (Angebotspreis).

4.1

Wie

eingangs erwähnt, verzeichnet das Offertöffnungsprotokoll vom 29. April

2022.

für das Angebot der Beschwerdeführerin einen Preis von total

Fr. 2'406'491.88. Demgegenüber nahm die Beschwerdegegnerin als Grundlage

für die Bewertung einen höheren Preis von Fr. 2'598'570.- an. Zu dieser

Erhöhung des Totalpreises für die Bewertung hat Folgendes geführt: Die

Beschwerdegegnerin hat zum Angebotspreis der Beschwerdeführerin pro Fahrzeug

einen Betrag von Fr. 13'719.- aufgerechnet. Dabei bezog sich die

Beschwerdegegnerin auf das Leistungsverzeichnis und die dortigen drei

Muss-Kriterien A303, A314 und A801 sowie auf die vier Kann-Kriterien A305,

A902, A1301 und A1302.

4.2

Die

Beschwerdeführerin bezeichnet dieses Vorgehen der Vergabebehörde als unzulässig

und rechtsverletzend. Verschiedene dieser zusätzlich hinzugefügten Optionen

seien nicht Bestandteil des Leistungsverzeichnisses. Weiter seien von der Beschwerdegegnerin

Optionen zum angebotenen Preis dazugerechnet worden, welche in vergleichbarer

Form im Angebot der Beschwerdeführerin inkludiert seien, womit die Kriterien

gemäss Leistungsverzeichnis erfüllt seien. Unter Berücksichtigung ihres

(korrekten) Angebotspreises erziele sie im Zuschlagskriterium 1 weiterhin das

Maximum von 50,0 Punkten, wogegen die Mitbeteiligte aufgrund der grösseren

Preisdifferenz 5,73 Punkte weniger und damit lediglich 41,4 Punkte erhalte.

4.3

Wie

gesehen ist zunächst die Angebotsbewertung durch die Beschwerdegegnerin in drei

Muss-Kriterien strittig. Angesichts der Natur von Muss-Kriterien ist es

zulässig, wenn die Vergabestelle eine von der Anbieterin nur optional

angebotene Ausstattung zum Angebotsgrundpreis hinzurechnet, wenn sie das

Vorhandensein dieser Ausstattung zur Erfüllung des betreffenden Muss-Kriteriums

in vertretbarer Weise als notwendig erachtet.

4.3.1

Zu Position A303 (Sichtverhältnisse) rechnete die Beschwerdegegnerin beim

Angebot der Beschwerdeführerin optional angebotene Spiegel zum Preis von total

Fr. 666.- hinzu. Es ist vertretbar, wenn die Vergabebehörde zur

Gewährleistung der Sicherheit diese von der Beschwerdeführerin optional

angebotenen Spiegel hinzugerechnet hat, zumal die Mitbeteiligte in der

Beschwerdeantwort ausführte, dass ihr Angebot diese Leistungen auch enthält.

4.3.2

Zu Position A314 (Steckdose) rechnete die Beschwerdegegnerin beim Angebot

der Beschwerdeführerin den optional angebotenen USB-Anschluss zum Preis von

Fr. 180.- hinzu. Angesichts der Angabe "Optional USB-Anschluss"

im Angebot der Beschwerdeführerin zu dieser Position durfte die

Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen, dass der in den Vorgaben

verlangte USB-Anschluss nur optional, also mit dem Zusatzpreis von

Fr. 180.-, angeboten wurde. Die Mitbeteiligte offerierte Position A314

ohne Vorbehalt. Die Hinzurechnung des Betrages beim Angebot der Beschwerdeführerin

ist nicht zu beanstanden.

4.3.3

Zu Position A801 (Seitenbesen) rechnete die Beschwerdegegnerin beim Angebot

der Beschwerdeführerin die optional angebotene Funktion "Neigungsverstellung

elektrisch, Besen" zum Preis von Fr. 1'086.- hinzu. Da die

Verstellbarkeit der Besen im Leistungsverzeichnis verlangt war, ist die

Hinzurechnung der Option als Voraussetzung zur Kriteriumserfüllung

nachvollziehbar. Die Mitbeteiligte offerierte Position A801 ohne Vorbehalt. Die

Hinzurechnung des Betrages beim Angebot der Beschwerdeführerin ist nicht zu

beanstanden.

4.4

Für die vier

aufgerechneten Positionen bei den Kann-Kriterien fällt vorab Folgendes in

Betracht: Im Vergabeverfahren besteht die Pflicht, die Angebote fair und

transparent vergleichbar zu machen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, S. 289, 293 ff.). Es ist deshalb als zulässig zu

qualifizieren, wenn die Vergabebehörde Kosten für optionale Zusatzleistungen,

an denen sie interessiert ist, zum Angebotspreis hinzurechnet (im Gegensatz zu

nicht erwünschten Optionen, welche Gegenstand des mit der Beschwerde

angerufenen Entscheids [VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00599, E. 4.4]

waren; vgl. VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00346, E. 5.1 Abs. 3).

Andernfalls würde der Zuschlag aufgrund der Bewertung eines Produktes erfolgen,

das voraussichtlich nicht dem entspricht, was tatsächlich beschafft wird.

4.4.1

Die Aufrechnungen zu den Positionen A305 (Fahrersitz), A1301 (Werkzeug) und

A1302 (Dokumentenfach) hat die Beschwerdeführerin nicht weiter gerügt.

4.4.2

Zu Position A902 (Seitenschwalldüsen) rechnete die Beschwerdegegnerin die von

der Beschwerdeführerin optional angebotenen Seitendüsen (Fr. 516.-) sowie

die optional angebotene "Hockdruck-Wasserpumpe mit Spritzlanze"

(Fr. 7'234.-) im Totalbetrag von Fr. 7'750.- hinzu.

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, dass ihr zu dieser Position lediglich die Seitendüsen hätten

aufgerechnet werden dürfen. Indessen durfte die Beschwerdegegnerin aufgrund der

Wortwahl der Beschwerdeführerin im Leistungsverzeichnis nach Treu und Glauben

davon ausgehen, dass die Erfüllung dieses Kann-Kriteriums auch die Beschaffung

der zum Preis von Fr 7'234.- angebotenen Hockdruck-Wasserpumpe voraussetzte. So

schrieb die Beschwerdeführerin im Leistungsverzeichnis zu Position A902, es sei

eine "Hockdruck-Wasserpumpe mit Spritzlanze" erforderlich. Eben

diesen Ausdruck verwendete die Beschwerdeführerin in ihrem Optionsblatt:

"Hockdruck-Wasserpumpe mit Spritzlanze" zum Preis von

Fr. 7'234.-. Auf was sich die Beschwerdeführerin mit der Produktnummer

berief und dass sie bei der Optionsposition Seitendüsen gegebenenfalls etwas anderes

meinte, ist hingegen aus sich heraus nicht ersichtlich und namentlich auch

nicht, dass die erforderliche Pumpe im Grundpreis oder in der Option für die

Seitendüsen bereits eingerechnet sein sollte. Anzumerken bleibt, dass die

Mitbeteiligte dieses Kann-Kriterium gemäss ihren Angaben im Leistungsverzeichnis

erfüllte unter Hinweis auf diesbezügliche Optionsangebote, die in ihrem

Angebotspreis bereits enthalten waren. Die gerügte Aufrechnung ist als zulässig

zu qualifizieren.

4.5

Zusammenfassend

bewegt sich die Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium 1 im

Ermessensspielraum der Vergabebehörde und ist damit rechtmässig erfolgt.

5.

5.1

Des

Weiteren moniert die Beschwerdeführerin die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3

(Life Cycle Cost). Gemäss ihrem Angebot hätten die massgeblichen Kosten für die

Garantieverlängerung für das 5. Jahr Fr. 4'502.- und nicht, wie von

der Beschwerdegegnerin angenommen, Fr. 14'008.- betragen.

Die Mitbeteiligte nannte in ihrem Angebot für die

Verlängerung für das 5. Jahr den Betrag von Fr. 5'950.-.

5.2

Die geltend

gemachte Korrektur zugunsten der Beschwerdeführerin würde die Bewertung für

Position A313 (Erweiterung Garantie 5. Jahr) wie folgt ändern: Mit dem tiefsten

Preis würde die Beschwerdeführerin neu das Maximum von 0,91 statt wie bisher 0

Punkte erreichen. In Anwendung der von der Beschwerdegegnerin anzuwendenden

Formel würde die Mitbeteiligte neu noch 0,32 statt wie bisher 0,91 Punkte, also

0,59 Punkte weniger als bisher, erhalten.

Damit verbliebe die Gesamtrangierung allerdings unverändert: Das

Angebot der Mitbeteiligten käme mit 87,71 Punkten nach wie vor auf Platz 1 und

die Beschwerdeführerin mit 87,31 Punkten auf Platz 2. Der Rüge betreffend das Zuschlagskriterium

3.

ist folglich nicht weiter nachzugehen. Selbst wenn die Rüge begründet wäre,

würde dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

6.

Zusammengefasst erweist sich die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommene Angebotsbewertung mit der Schlussrangierung, wonach die Beschwerdeführerin

hinter der Mitbeteiligten Platz 2 einnimmt, als vertretbar. Der Zuschlag an die

Mitbeteiligte ist demzufolge nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

7.

Bei diesem Ergebnis ist auch der Frage, ob das Angebot der

Beschwerdeführerin entsprechend der Meinung insbesondere der Mitbeteiligten

wegen Nichterfüllung von Muss-Kriterien hätte ausgeschlossen werden müssen,

nicht näher nachzugehen. Immerhin ist anzumerken, dass sich die Vergabebehörde,

die sich nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss

entschieden hat, nicht nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf bei

der Vergabe bereits bestehende Gründe für einen Ausschluss der Beschwerde

führenden Anbieterin berufen kann, es sei denn, es bestünde ein zwingender

Ausschlussgrund (vgl. VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00503, E. 3;

8.

März 2006, VB.2005.00286, E. 2.5; Galli et al, Rz. 452).

8.

Gemäss § 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die

Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die

Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sodann ist sie zu verpflichten, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- sowie der

anwaltlich vertretenen Mitbeteiligten eine solche von Fr. 2'500.- zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

9.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB] in

Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2), weshalb gegen diesen Beschluss die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig ist, sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 305.-- Zustellkosten,

Fr. 4'305.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- und der Mitbeteiligten eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann unter den

Voraussetzungen von Art. 93 BGG subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der

Zustellung des Beschlusses an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die WEKO.