Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00643

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00643

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Abteilungspräsident Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

Beschwerdeführende 1–11, alle vertreten durch RA A,

Beschwerdeführende,

gegen

1. B AG, vertreten durch RA C,

2. Baukommission Nürensdorf,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 28. Februar 2022 erteilte die

Baukommission Nürensdorf der B AG unter Bedingungen und Auflagen die

baurechtliche Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses und

den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und Unterniveaugarage

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in

Nürensdorf-Birchwil.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten die Beschwerdeführenden 1–11 gemeinsam

am 7. April 2022 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten

die Aufhebung des Beschlusses. Am 22. August 2022 führte die

4.

Abteilung des Baurekursgerichts im Beisein der Parteien einen

Augenschein auf dem Lokal durch.

Mit Entscheid vom 22. September 2022 hiess das

Baurekursgericht das Rechtsmittel teilweise gut und ergänzte den Beschluss der

Baukommission Nürensdorf vom 28. Februar 2022 mit folgender Auflage:

"Die Einhaltung der Überbauungsziffer ist nachzuweisen. Dem Bauamt sind

vor Baufreigabe die im Sinn der Erwägungen korrigierte Berechnung sowie

entsprechend angepasste Pläne einzureichen und genehmigen zu lassen." Im

Übrigen wies es den Rekurs ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden

1–11 am 25. Oktober 2022 gemeinsam Beschwerde beim Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragten, diesen sowie den Beschluss der Baukommission

Nürensdorf aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Sodann beantragten

sie eine Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

zulasten der Beschwerdegegnerinnen.

Das Baurekursgericht beantragte am 3. November 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Nürensdorf

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2022, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die B AG

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 28. November 2022 ebenfalls die

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie eine

Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Replik vom 3. Januar 2023 hielten die

Beschwerdeführenden vollumfänglich an ihren Anträgen und ihrer Begründung fest.

Die private Beschwerdegegnerin reichte am 26. Januar 2023 ihre Duplik ein

unter Wiederholung der gestellten Anträge. Zuletzt reichten am 22. Februar

2023.

die Beschwerdeführenden ihre Triplik ein, worin sie weiterhin

vollumfänglich an ihren Begehren festhielten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

Das streitbetroffene

Baugrundstück mit einer Fläche von 1'331 m2 liegt gemäss Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde Nürensdorf (BZO) in der eingeschossigen

Wohnzone W1. Die Bauherrschaft plant, das bestehende Einfamilienhaus

abzubrechen und an dessen Stelle ein Mehrfamilienhaus mit fünf Wohnungen und

Unterniveaugarage zu erstellen. Das Bauprojekt wurde unter Bedingungen

und Auflagen bewilligt. Unter anderem wurde die Realisierung des östlichen und

westlichen Erkers aus gestalterischen Gründen nicht bewilligt.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden rügten im Rekursverfahren unter anderem eine Überschreitung

der Überbauungsziffer, weil drei von vier geplanten Erkern, obwohl sie eine

Tiefe von mehr als 1,5 m aufwiesen, nicht und auch nicht teilweise in die

Überbauungsziffer eingerechnet worden seien. Die "Erker" im Norden

und Süden könnten sodann von vornherein nicht als solche gelten. Ferner sei der

Konstruktionsstärkenabzug von 5 cm zu Unrecht generell vorgenommen worden.

3.2

Das

Baurekursgericht gelangte zum Schluss, der nördliche und der südliche Erker

fielen nicht unter den Erkerbegriff und seien daher je voll an die

Überbauungsziffer anzurechnen. Im Bereich der Glasfronten sei der

Konstruktionsstärkenabzug sodann offensichtlich unzulässig. In der Folge

stellte es eine Überschreitung der Überbauungsziffer fest, welche sich jedoch

mittels Verzicht auf die beiden Erker oder zumindest Verkleinerung des

nördlichen Erkers und Reduktion des Gebäudeumfangs ohne Schwierigkeiten beheben

lasse. Es ergänzte den angefochtenen Beschluss mit den entsprechenden Auflagen.

3.3

In ihrer

Beschwerde machen die Beschwerdeführenden nun als Erstes geltend, eine

auflageweise Korrektur der festgestellten Überschreitung der Überbauungsziffer

sei in mehrfacher Hinsicht nicht zulässig.

4.

4.1

Die Überbauungsziffer, welche die überbaubare

Grundstücksfläche beschränkt (§ 251 lit. a und § 254 Abs. 1 PBG in der bisherigen Fassung gemäss Anhang zum PBG, vgl. Abs. 2 der

Übergangsbestimmungen zur Änderung des PBG vom 14. September 2015), wurde

für die vorliegend massgebliche Wohnzone W1 auf 25 % festgelegt (Art. 18

Abs. 1 BZO).

Die für die Überbauungsziffer

anrechenbare Fläche ergibt sich gemäss § 256 Abs. 1 PBG aus der

senkrechten Projektion der grössten oberirdischen Gebäudeumfassung auf den

Erdboden. Ausser Ansatz fallen dabei oberirdische, geschlossene Vorsprünge bis

zu einer Tiefe von 1,5 m, oberirdische Vorsprünge wie Balkone bis zu einer

Tiefe von 2 m, Erker und Laubengänge, jedoch nur, soweit sie nicht mehr

als einen Drittel der betreffenden Fassade messen (Abs. 2). Wird die

Konstruktionsstärke der Fassade aufgrund der Wärmedämmung grösser als

35.

cm, ist sie nur bis zu diesem Mass zu berücksichtigen (Abs. 3).

4.2

Was den Begriff "Erker" sowie die damit

verbundenen rechtlichen Konsequenzen anbelangt, so kann vorab auf die

zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 28 Abs. 1

i. V. m. § 70 VRG). Letztere führte in ihrem Entscheid zusammengefasst aus, unter dem Begriff

Erker werde landläufig ein der Fassade oder Ecke eines Gebäudes vorgelagerter,

geschlossener, überdachter und über ein oder mehrere Geschosse reichender Anbau

verstanden, welcher nicht vom Boden aufsteige. Ein Abstand zwischen

Erkerunterkante und gestaltetem Terrain von einem Meter sei dabei vom

Verwaltungsgericht als ausreichend erachtet worden. Nicht massgeblich sei die

Nutzung sowie die konkrete Ausgestaltung, solange die Eigenart als Vorsprung

gewahrt bleibe.

4.2.1

Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid weiter, der geplante südliche Erker

sei nicht als solcher erkennbar. Dieser sei auf der einen Seite an die Fassade

des westlichen, vorspringenden Gebäudeteils angebaut, auf der anderen Seite

befinde sich auf gleicher Flucht eine Terrasse und die Fassade des Obergeschosses

im Bereich dieser Terrasse springe – abgesehen von einem 0,6 m breiten 2-m-Rücksprung

– um 5,7 m zurück. Der "Erker" trete somit nicht als

Fassadenvorsprung in Erscheinung; vielmehr werde einzig dieser selbst als

Fassade wahrgenommen.

Sodann könne nur die Fassade des östlichen Gebäudeteils als

"betreffende Fassade" im Sinn von § 256 Abs. 2 PBG gelten,

da die Fassaden aufgrund des markanten horizontalen und vertikalen Versatzes im

Umfang von 3,22 m bzw. 1,22 m optisch als separate Fassaden

wahrgenommen würden. Dies führe dazu, dass der fragliche Erker auch den

zulässigen Drittel überschreite und dessen Fläche damit vollumfänglich an die

Überbauungsziffer anzurechnen sei.

4.2.2

Dasselbe gelte für den nördlichen Erker, welcher zwar grundsätzlich als

Vorsprung erkennbar sei, das zulässige Drittelsmass jedoch ebenfalls

überschreite. Aus den gleichen Gründen sei auch hier nur die Fassade des

betreffenden Gebäudeteils massgebend. Damit sei auch die Fläche des nördlichen

Erkers vollumfänglich an die Überbauungsziffer anzurechnen.

4.3

Zur Berechnung der Überbauungsziffer geht die Baubewilligung von einer Grundstücksfläche von 1'331 m2 aus, was unter

Zugrundelegung der Überbauungsziffer von

25.

% zu einer überbaubaren Grundstücksfläche von 332,75 m2

führt. Gemäss dem bei den bewilligten Plänen liegenden "Nachweis

Überbauungsfläche" soll eine Fläche von 332,53 m2 überbaut

werden. Werden der nördliche und der südliche Erker mit Flächen von

12,58 m2 bzw. 10,56 m2 hinzugerechnet, ergibt

dies eine überbaute Fläche von 355,67 m2. Dies wiederum führt

zu einer Überschreitung der Überbauungsziffer durch diese beiden Erker

um 23,14 m2 bzw. 6,96 %.

4.3.1

Die Beschwerdeführenden monieren, dass die Vorinstanz auch die gemäss

Auflage der Baubehörde wegzulassenden Erker im Osten und Westen mit Flächen von

7,15 m2 bzw. 10 m2 in den Erwägungen zur

auflageweisen Volumenreduktion hätte berücksichtigen müssen. Zwar wurden gemäss Plan "Nachweis Überbauungsfläche"

die Erker im Osten und Westen nicht in die Berechnung miteinbezogen. Da deren

Bau jedoch bereits von der Bewilligungsbehörde verweigert wurde, zeitigen sie

von vornherein keine Auswirkungen auf die Überbauungsziffer und sind überdies auch

nicht Gegenstand der strittigen Auflage.

4.3.2

Hinzu kommt indes die Korrektur des generell vorgenommenen Abzugs von

5.

cm für eine Konstruktionsstärke von über 35 cm, welchen die

Vorinstanz bei den Glasfronten – insbesondere im südlichen Bereich (Wohnzimmer

Erd- und Obergeschoss) – als offensichtlich unzulässig erachtete. Diese

Korrektur beschlägt gemäss Vorinstanz eine Fläche von ca. 1,5 m2,

welche durch eine minimale Reduktion der Gebäudeumfassung vorzunehmen sei. Nach

Ansicht der Beschwerdeführenden sind jedoch bei einem Gebäudeumfang von

ca. 80 m an rund 75 % der Aussenwände raumhohe Fenster geplant,

weshalb die Reduktion rund 3 m2 (60 m x 5 cm)

betragen müsse.

Diese Frage ist nicht

entscheidrelevant und kann offengelassen werden. Da zur Baufreigabe ohnehin

eine angepasste Berechnung der Ausnützungsziffer einzureichen und von der

Baubehörde zu prüfen sein wird, erübrigt sich nach der vorinstanzlich

festgestellten Ausnützungsüberschreitung (welche Anlass der Nebenbestimmung

bildet) deren genaue ziffernmässige Fixierung, zumal diese nach der angepassten

Berechnung ohnehin überholt sein wird (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00056,

E. 4.2.1).

5.

5.1

Inhaltliche

oder formale Mängel eines Bauvorhabens können und müssen gemäss § 321 Abs. 1 PBG unter bestimmten Voraussetzungen mittels Statuierung entsprechender

Nebenbestimmungen in der Baubewilligung behoben werden. Dieses Vorgehen ist

Ausfluss des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips, welches

verlangt, dass staatliche Massnahmen zwecktauglich und notwendig sein müssen,

wobei Notwendigkeit bedeutet, dass eine Massnahme in ihrer konkreten

Ausgestaltung über das zur Erreichung ihres Ziels Notwendige nicht hinausgehen

darf (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999). Das Interesse des Bauherrn am Fortbestand der

Baubewilligung ist als gewichtig einzustufen (vgl. zum Ganzen und auch zum

Folgenden VGr, 16. Juli 2015,

VB.2015.00120, E. 3.3 ff. = BEZ 2015 Nr. 46;

RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Wädenswil 2019, S. 437).

5.1.1

Die nebenbestimmungsweise Mängelbehebung kommt indessen nach gefestigter

Rechtsprechung nur infrage, solange die Mängel untergeordneter Natur

sind und ohne besondere Schwierigkeiten durch ausreichend konkrete

Nebenbestimmungen behoben werden können. In diesen Fällen steht der Grundsatz

der Einheit der Baubewilligung nicht infrage. Ziehen die Mängel indessen

wesentliche Projektänderungen nach sich, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden. Beim Entscheid

darüber, ob ein mangelhaftes Projekt mit einer Nebenbestimmung bewilligungsfähig bleibt, ist daher in

erster Linie Art und Ausmass des Mangels massgebend. Dabei muss das Gewicht des

Mangels am Umfang des Gesamtprojekts gemessen werden.

5.1.2

Droht ein Bauprojekt durch die Korrektur der

Verstösse seine Identität zu verlieren, so ist eine Heilung mittels Nebenbestimmung unzulässig und die Baubewilligung zu verweigern.

Ebenso, wenn ohne grösseren planerischen Aufwand nicht beurteilbar ist, wie der

Mangel zu beheben ist und welche baurechtlichen, konzeptionellen und

gestalterischen Auswirkungen die Behebung des Mangels nach sich zieht.

Ausserdem können nach der Rechtsprechung auch bei Vorliegen verschiedener, für

sich allein betrachtet kleinerer Mängel unter Umständen viele verschiedene

Möglichkeiten der Mängelbehebung gegeben sein, sodass nicht klar ist, welche

konkreten baulichen Änderungen die nebenbestimmungsweise Behebung der Mängel

zur Folge haben wird. Auch in diesen Fällen fällt eine auflageweise Behebung

der Mängel ausser Betracht.

5.1.3

Die statuierten Nebenbestimmungen müssen

daher konkret sein, das heisst, es muss ersichtlich sein, inwiefern das

Bauvorhaben abzuändern ist bzw. welchen Einfluss die Mängelbehebung auf das

Erscheinungsbild des Bauvorhabens hat. Können keine konkreten Nebenbestimmungen

statuiert werden, sodass die ästhetischen Auswirkungen der Mängelbehebung nicht

abschätzbar sind, muss die Baubewilligung aufgehoben werden, damit eine

umfassende Würdigung durch die örtliche Baubehörde bzw. die

Rechtsmittelinstanzen erfolgen kann. Schliesslich ist die

Überarbeitung der Baupläne einzig Sache der Bauherrschaft, nicht jedoch der

Baubehörde und auch nicht der Rechtsmittelinstanzen (BGr, 12. April 2018,

1C_266/2018, E. 3.3; VGr, 16. Juli 2015, VB.2015.00120, E. 3.2 =

BEZ 2015 Nr. 46).

5.2

Vorab ist festzuhalten, dass bei der Beantwortung der

Frage, ob Mängel eines Bauvorhabens mit einer Nebenbestimmung geheilt werden können oder ob eine Bauverweigerung

auszusprechen ist, der Vorinstanz als Fachgericht ein gewisser

Beurteilungsspielraum zukommt (VGr, 11. Februar

2021, VB.2020.00759, E. 3.4.2).

Letztere erwog, die Überschreitung der Überbauungsziffer

lasse sich vorliegend ohne Schwierigkeiten beheben, indem auf die beiden

fraglichen Erker verzichtet bzw. der nördliche Erker zumindest verkleinert

würde. Das Wohnzimmer (inkl. Kochen/Essen) mit dem südlichen Erker weise eine

grosszügige Fläche von 61,40 m2 auf, weshalb hier keine

weiteren Anpassungen zwingend seien. Der nördliche Erker betreffe ein Bad und

ein Zimmer der 5½-Zimmer-Wohnung. Die notwendigen Änderungen der

Raumdisposition seien ohne Weiteres machbar, indem etwa auf das Zimmer 4

und das Reduit verzichtet werde. Die Korrektur des 5-cm-Abzugs beschlage eine

Fläche von lediglich ca. 1,5 m2, was mittels einer

minimalsten Reduktion der oberirdischen Gebäudeumfassung, die sich weder auf

die innere Raumstruktur noch auf das äussere Erscheinungsbild auswirke, ebenfalls

ohne Schwierigkeiten kompensiert werden.

5.2.1

Zwar spricht die Grössenordnung der

Überschreitung von rund 7 % nicht von vornherein gegen das Vorliegen eines

untergeordneten Mangels. So war etwa in einem anderen Fall eine Übernutzung von

gut 11 m2 bzw. über 7 % ebenfalls der

nebenbestimmungsweisen Heilung zugänglich (VGr, 29. August 2019,

VB.2019.00056, E. 4.2.2). Die vom Baurekursgericht verlangte geringfügige

Reduktion des Gebäudeumfangs sowie die Entfernung der beiden Erker ist sodann planerisch

und baulich grundsätzlich einfach zu bewerkstelligen.

5.2.2

Allerdings ist der Erwägung, auf welche im Dispositiv des angefochtenen

Entscheids hinsichtlich des nördlichen Erkers verwiesen wird, zu entnehmen,

dieser könne alternativ verkleinert oder entfernt werden. Die Auflage lässt damit verschiedene

Varianten einer Projektänderung zu und erweist sich bereits aus diesem Grund

als unzulässig. Weiter betreffen die erforderlichen Änderungen am

nördlichen Erker ein Zimmer, das Reduit sowie insbesondere auch ein Badezimmer,

was eine nicht mehr untergeordnete Grundrissumgestaltung der betreffenden

Wohnung zur Folge hat, für die zudem ebenfalls verschiedene Varianten denkbar

sind.

Dies zeigen anschaulich die von

der Bauherrin im vorliegenden Verfahren zur Illustration der Auflagenbereinigung

eingereichten Änderungspläne. Daraus ergibt sich zudem, dass diese inwendigen

Änderungen hinsichtlich der Befensterung auch äusserlich zu

Gestaltungsänderungen führen. Ferner führt die Auflagenerfüllung auch zu

Änderungen an den auf den Erkern geplanten Terrassen. Im Übrigen ist daraus

ersichtlich, dass bereits die in der Baubewilligung statuierte Entfernung des

Ost- und Westerkers zu Änderungen der Wohnungseinteilung führen.

5.2.3

Mit Blick auf die Erwägungen der Baubehörde in der angefochtenen

Bewilligung, wonach sich die geplante Baute an exponierter Lage befindet und im

Ortsbild eine prägnante Stellung einnimmt, wird darüber hinaus durch das

Weglassen der beiden Erker auch die gestalterische Beurteilung des Bauvorhabens

als Ganzes ("harmonisch verteilte Volumina") infrage gestellt.

Insbesondere, nachdem bereits zwei der ursprünglich vier Erker aus

gestalterischen Gründen weggelassen werden müssen (vgl. die entsprechende

Auflage in der Baubewilligung).

5.3

Zusammengefasst können die von der Vorinstanz

festgestellten Mängel des Bauvorhabens nicht ohne besondere Schwierigkeiten im

Sinn von § 321 Abs. 1 PBG behoben werden. Das von der Vorinstanz gewählte

Vorgehen kommt daher nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht

infrage; eine Heilung der Mängel mittels Nebenbestimmungen erweist sich als

unzulässig. Können die Mängel nicht nebenbestimmungsweise geheilt werden, ist

die Baubewilligung zu verweigern. Damit erwiesen sich die entsprechenden Rügen

als berechtigt und ist die Beschwerde der Nachbarn ohne Prüfung der weiteren

Rügen gutzuheissen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens in

dem Sinn neu festzulegen, als dass sie von der Bauherrin und der

Baubewilligungsbehörde je zur Hälfte zu tragen sind. Sodann ist die Bauherrin

zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

6.2

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind

der Bauherrin und der Baubewilligungsbehörde je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der

Bauherrin steht ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine solche von Fr. 3'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 22. September 2022 sowie der Beschluss

der Baukommission Nürensdorf vom 28. Februar 2022 werden aufgehoben.

Die Kosten des Rekursverfahrens

(Fr. 7'205.-) werden der Beschwerdegegnerin 1 und der

Beschwerdegegnerin 2 je zur Hälfte auferlegt.

Die Beschwerdegegnerin 1 wird

verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 5'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin 1 wird

verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.