Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00701

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00701

Beschluss

der 1. Kammer

vom 15. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter José Krause,

Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Einfache

Gesellschaft Aargau, Glarus, Luzern, Zürich, vertreten durch Baudirektion

Kanton Zürich,

vertreten

durch RA E, und/oder durch RA F,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG, vertreten

durch RA D,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 29. April 2022 eröffneten die

Kantone Aargau, Glarus, Luzern und Zürich, unter der Federführung des Kantons

Zürich (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft), ein gemeinschaftliches

Beschaffungsverfahren betreffend den Beizug einer externen Beratungsstelle,

welche mit der Prüfung der ''Fördergesuche energetischer Massnahmen an der Gebäudehülle''

betraut werden soll. Innert der Eingabefrist gingen fünf Angebote mit

Pauschalpreisen zwischen Fr. 149.- und Fr. 540.- pro Gesuch ein. Am 2. November

2022 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich den Zuschlag der C AG,

Zürich, für deren Angebot über Fr. 180.-/Gesuch. Das Submissionsergebnis

wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 10. November 2022 eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG, Bern, am 18. November

2022.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid

sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in

sämtliche Verfahrensakten. Ferner verlangte sie eine Parteientschädigung (zzgl.

Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2022

beantragte die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin, die Beschwerde wie auch das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 12. Dezember

2022, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich

abzuweisen, ebenfalls unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl.

Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdeführerin. Mit der Erteilung der

aufschiebenden Wirkung erklärte sie sich sodann einverstanden.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Dezember 2022 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin

teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten

gewährt.

In ihrer Replik vom 16. Januar 2023 erneuerte die

Beschwerdeführerin ihr Gesuch um Akteneinsicht und beantragte den Beizug

weiterer Akten.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2023 wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Mitbeteiligten gutgeheissen und es wurden weitere

Akten beigezogen.

Die Duplikschriften der Beschwerdegegnerin und der

Mitbeteiligten datieren vom 9. bzw. 7. Februar 2023.

Dem erneuerten Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerin wurde am 10. Februar 2023 teilweise entsprochen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Vergaben, an denen mehrere dem Vergaberecht unterstehende

Auftraggebende beteiligt sind, unterstehen dem Recht am Sitz der

Hauptauftraggeberin bzw. des Hauptauftraggebers (Art. 8 Abs. 3 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

[IVöB]). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von

Aufträgen, die von der IVöB erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) geregelt. Das Verwaltungsgericht ist daher für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (§ 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Aufgrund der sich vorliegend stellenden Fragen von

grundsätzlicher Bedeutung ist die Beschwerde auch bei Gegenstandslosigkeit

durch die Kammer zu entscheiden (§ 38b Abs. 1 lit. b und Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 VRG). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der

gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat das

betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Sie wehrt sich in ihrer Beschwerde

nicht nur gegen die schlechtere Bewertung ihres Angebots bei den qualitativen

Zuschlagskriterien, sondern macht überdies geltend, die Preisbewertung sei

durch die Wahl einer unrealistisch breiten Preisspanne in unzulässiger Weise

verwässert worden. Würde sie mit diesen Einwänden durchdringen, hätte sie eine realistische Chance, die

Zuschlagsempfängerin vom ersten Rang in der Gesamtbewertung zu verdrängen. Ihre

Legitimation ist daher im Grundsatz zu bejahen.

3.

Eine andere Frage ist es, ob das Rechtsschutzinteresse der

Beschwerdeführerin während des laufenden Beschwerdeverfahrens dahingefallen ist,

was zu dessen Gegenstandslosigkeit führen würde, weil sie die Gültigkeit ihres

Angebots auf sechs Monate befristet hat und diese Frist Mitte Dezember 2022 abgelaufen

ist.

3.1

Gemäss

Ausschreibung wurde die Gültigkeit der Angebote auf sechs Monate festgesetzt.

In den Ausschreibungsunterlagen vom 29. April 2022 wurde hierzu ergänzend

statuiert, bei einer Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid verlängere sich

die Angebotsdauer automatisch um die Dauer des Beschwerdeverfahrens zuzüglich eines

Monats. Dagegen opponierte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 18. Mai

2022.

und hielt fest, sie erachte die Formulierung zur Gültigkeit der Angebote

als unverhältnismässig und unhaltbar. Sie behalte sich deshalb vor, die

Gültigkeit auf sechs Monate zu beschränken und die Offerte gegebenenfalls

zurückzuziehen oder den Rechtsweg zu beschreiten. Im Rahmen der

Fragenbeantwortung vom 20. Mai 2022 hat die Vergabestelle festgestellt,

die Angebotsbindefrist gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen könne

nicht eingeschränkt werden. Die Angebotsbindefrist von sechs Monaten sei fix

vorgegeben und von der Preisbindung bzw. der separat formulierten

Teuerungsregelung zu unterscheiden. Mit der automatischen Verlängerung der

Bindefrist im Fall eines Beschwerdeverfahrens werde sodann sichergestellt, dass

nach dessen rechtskräftiger Erledigung bzw. im Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses überhaupt noch gültige Angebote vorliegen. Ziehe ein Anbieter

sein Angebot während dieser Phase der ''automatischen'' Verlängerung zurück,

komme er für den Zuschlag nicht mehr in Frage. Diese Ausführungen haben die

Beschwerdeführerin in der Folge nicht davon abgehalten, auf dem Deckblatt ihres

Angebots vom 12. Juni 2022 den ausdrücklichen Vermerk ''Gültigkeit: 6

Monate'' anzubringen.

3.2

Die

Beschwerdegegnerin macht nun geltend, die Beschwerdeführerin sei in Kenntnis

der Konsequenzen von den Ausschreibungsvorgaben abgewichen und habe die

Gültigkeit ihres Angebots explizit auf sechs Monate befristet. Diese Frist sei

am 12. Dezember 2022 abgelaufen, weshalb das Angebot der

Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr berücksichtigt werden könne.

Dem hält die Beschwerdeführerin vorab entgegen, die

Beschwerdegegnerin habe ihre Offerte nicht ausgeschlossen, woran sie auch im

Beschwerdeverfahren gebunden bleibe. Sodann bedeute die Angabe einer

Gültigkeitsdauer nicht, dass die Offerte nach deren Ablauf einfach dahinfalle.

Vielmehr werde damit zum Ausdruck gebracht, dass danach allenfalls geänderten

Verhältnissen Rechnung zu tragen wäre. Der Einwand, wonach die Verlängerung der

Gültigkeitsdauer aufgrund von Rechtsmittelverfahren den Anbieterinnen nicht

zuzumuten wäre, sei durchaus gerechtfertigt. So komme es denn auch nicht selten

vor, dass sich Vergabebehörden während laufender Rechtsmittelverfahren bei den

Verfahrensbeteiligten erkundigen, ob ihre Angebote nach wie vor gültig seien.

Im Übrigen habe sie mit ihrer vor Ablauf der Gültigkeitsdauer eingereichten

Beschwerde unmissverständlich kundgetan, dass ihr Angebot ''nach wie vor und

zumindest bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens gültig'' sei. Unter diesen

Umständen wäre es überspitzt formalistisch, der auf dem Angebot angegebenen

Gültigkeitsdauer den von der Beschwerdegegnerin behaupteten Erklärungsinhalt

beizumessen.

3.3

Das

Vergaberecht zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere

Formstrenge aus (VGr, 18. Juni 2003, VB.2003.00032 = RB 2003 Nr. 49

[Leitsatz] = BEZ 2003 Nr. 37). Gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG führen Abweichungen

von den Ausschreibungsvorgaben denn auch grundsätzlich zum Ausschluss vom

Verfahren. Die Rechtsfolge des

Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden

(vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25

E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265). Des Weiteren muss das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit

(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999)

berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen

Anbietende nicht ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015,

E. 1.3.3).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen die

Ausschreibungsbedingungen zur allfälligen Verlängerung der Bindungsfrist

verstossen. Die Beschwerdegegnerin hat sich jedoch erklärtermassen auf den

Standpunkt gestellt, während der vorgegebenen Gültigkeit von sechs Monaten wäre

ein einzig damit begründeter Ausschluss nicht verhältnismässig. Dementsprechend

hat sie auf einen solchen verzichtet. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend

bemerkt, ist die Beschwerdegegnerin an diesen Verzicht gebunden (VGr, 2. Februar

2023, VB.2022.00719, E. 6.1). Am Erklärungsgehalt der

beschwerdeführerischen Offerte ändert das allerdings nichts. Insbesondere

bedeutet es nicht, dass die von der Beschwerdeführerin selbst vorgenommene

Befristung damit hinfällig würde. Davon wäre nur auszugehen, wenn diese im

Rahmen der Offertbereinigung korrigiert worden wäre. Gemäss § 29 Abs. 2 SubmV wäre dies jedoch nur möglich gewesen, wenn es sich dabei um ein Versehen

und damit im Ergebnis um einen Schreibfehler gehandelt hätte. Angesichts des

vorgängigen Protests seitens der Beschwerdeführerin und ihrer Androhung, die

Gültigkeit ihres Angebots ausdrücklich auf sechs Monate zu befristen, kann ein

solches Versehen indes ohne Weiteres ausgeschlossen werden.

3.4

Die

weitere Argumentation der Beschwerdeführerin zur generellen Gültigkeitsdauer

von Offerten folgt sodann zwar der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung,

wonach grundsätzlich keine Obliegenheit der Anbietenden besteht, bei Ablauf der

in der Ausschreibung vorgegebenen Bindefrist die Verbindlichkeit der Offerte

auf eigene Initiative zu verlängern, um einem Ausschluss aus dem Verfahren zu

entgehen (VGr, 4. März 2021, VB.2020.00903, E. 4.8, auch zum

Folgenden). Dass ein Angebot nach Ablauf der Bindefrist nicht berücksichtigt

werden darf, setzt jedenfalls voraus, dass der Bieter eine Erneuerung oder

Verlängerung der Verbindlichkeit nicht erklären will (vgl. dazu Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 985 Rz. 1903 f.).

Die Beschwerdeführerin verkennt aber offenbar, dass es

vorliegend im Ergebnis genau um eine solche Weigerung ihrerseits geht. Die

Besonderheit liegt einzig darin, dass die Beschwerdegegnerin die besagte

Verbindlichkeitserklärung nicht erst nach Ablauf der sechsmonatigen

Gültigkeitsdauer, sondern bereits mit dem Angebot eingefordert hat. Die

Beschwerdeführerin hat sich diesem Ersuchen als einzige Anbieterin widersetzt

und dies sowohl vorgängig schriftlich als auch im Angebot selbst, durch die

zuvor angekündigte explizite Beschränkung auf eine fixe Bindungsdauer von sechs

Monaten, kundgetan. Damit hat sie unmissverständlich zum Ausdruck gebracht,

dass sie die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Verlängerung der

Bindungsfrist im Anfechtungsfall trotz der drohenden Konsequenzen von

vornherein ausschliesst.

Entgegen ihrem Dafürhalten erscheint es denn auch keineswegs

überspitzt formalistisch, wenn die Beschwerdegegnerin sie auf dieser

verbindlich erklärten Weigerung behaften will. Angebote dürfen nach Ablauf der

Eingabefrist grundsätzlich nicht mehr verändert werden (Christoph Jäger, Änderungen im Vergabeverfahren, in:

Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 379 Rz. 56 f.,

auch zum Folgenden). Dementsprechend ist das Angebot der

Beschwerdeführerin mit Ablauf der angegebenen Gültigkeitsdauer dahingefallen.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin selbst noch

vor Ablauf der Bindefrist das Rechtsmittelverfahren eingeleitet hat. Darin kann

unter den gegebenen Umständen höchstens ein nachträgliches neues Angebot

gesehen werden, welches jedoch vergaberechtlich nicht mehr berücksichtigt

werden kann. Offenbleiben kann daher auch, ob die Beschwerdeführerin ihr

ursprüngliches Angebot inhaltlich unverändert aufrechterhalten wollte, oder

eben nur unter dem Vorbehalt, dass nach Ablauf der sechsmonatigen Gültigkeitsdauer

''allenfalls geänderten Verhältnissen Rechnung zu tragen'' wäre.

Zusammenfassend ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten,

dass die Beschwerdeführerin mit der expliziten Befristung ihres Angebots

indirekt einen Vorbehalt gegen die automatische Verlängerung der

Gültigkeitsdauer im Anfechtungsfall angebracht hat, welcher dazu führte, dass

ihr Angebot nach Ablauf von sechs Monaten dahingefallen ist.

3.5

Unabhängig

vom Vorliegen eines Ausschlussgrunds ist mit dem Wegfall eines gültigen

Angebots auf Seiten der Beschwerdeführerin auch deren aktuelles

Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde entfallen.

Demgemäss ist das Beschwerdeverfahren infolge Gegenstandlosigkeit

abzuschreiben.

4.

4.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Bei Gegenstandslosigkeit entscheidet das Gericht nach Ermessen

über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es in Betracht zieht, wer die

Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat

oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch –

besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach Billigkeit

verlegt werden (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 13 N. 75; § 17 N. 31).

Vorliegend stellt die Gegenstandslosigkeit eine direkte

Folge der von den Ausschreibungsvorgaben abweichenden Angaben der

Beschwerdeführerin zur Gültigkeitsdauer ihres Angebots dar. Als Verursacherin

der Gegenstandslosigkeit wird sie daher kostenpflichtig. Anzumerken bleibt,

dass die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) im

Vergleich zur Normalgebühr angemessen zu reduzieren ist.

4.2

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug einer Rechtsvertretung rechtfertigte. Diese Voraussetzungen

sind sowohl für die Mitbeteiligte als auch für die Beschwerdegegnerin erfüllt,

wobei bei Letzterer zu berücksichtigen ist, dass sie mit der Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem

wesentlichen Teil nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

5.

Der geschätzte Auftragswert

übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen

diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 2'705.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) und der Mitbeteiligten

eine solche von Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Beschlusses.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien und die Mitbeteiligte;

b) die Wettbewerbskommission.