Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00719

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00719

Urteil

der 1. Kammer

vom 2. Februar 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung Altried, vertreten durch RA C und/oder RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stiftung Altried eröffnete mit Ausschreibung vom 19. September

2022 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren für die Beschaffung einer

Lüftungsanlage inkl. Monoblöcke, Leitungs- und Kanalnetz, Erdregister,

Quelllüfter und Verbundlüfter im Rahmen der Erstellung des Ersatzneubaus

Überlandstrasse 426 (BKP 244 Lüftungsanlagen). Gemäss

Offertöffnungsprotokoll vom 17. Oktober 2022 gingen neun Angebote ein,

darunter dasjenige der A AG zum Preis von Fr. 803'624.00. Mit

Verfügung vom 7. November 2022 erteilte die Stiftung Altried den Zuschlag an

die E AG zum Preis von Fr. 870'394.55 (inkl. MWST). Diese

Verfügung versandte sie tags darauf an die Anbietenden und veröffentlichte sie

am 8. Dezember 2022 auf SIMAP.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 18. November

2022.

(Eingang 25. November 2022) an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen.

Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom

Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag ihr zu erteilen, subeventuell die

Beschwerdegegnerin dazu anzuweisen. Subsubeventuell sei die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen. Subsubsubeventuell sei die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen; alles unter

gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde zunächst superprovisorisch und danach definitiv

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann sei ihr umfassend Einsicht in die

einzureichenden Akten zu gewähren sowie ein zweiter Schriftenwechsel

durchzuführen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. November

2022.

wurde der Beschwerdegegnerin ein

Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Beschwerdegegnerin

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2022 innert erstreckter

Frist, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese vollumfänglich

abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie, die eingereichten Akten vertraulich zu

behandeln und die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der

Beschwerdeantwort nicht zu gewähren; im Fall eines zweiten Schriftenwechsels

sei ihr für die im Januar/Februar 2023 sowie die von März bis Mai 2023

anstehenden Vorbereitungsarbeiten die Vergabe an die Mitbeteiligte zu

bewilligen.

Der Beschwerdegegnerin wurde

mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2023 weiterhin, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und ihr eine nicht erstreckbare

Replikfrist angesetzt.

Mit Replik vom 16. Januar

2023.

hielt die A AG an den

gestellten Anträgen fest. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin E AG

hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die von der IVöB

erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) geregelt.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin, welche das preisgünstigste Angebot eingereicht hat, liegt

mit 3,47 von 4 möglichen Punkten in der Gesamtrangierung auf dem zweiten Platz

hinter der Mitbeteiligten mit 3,53 Punkten. Sie stellt einerseits die

Erfüllung der Eignungskriterien durch die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin

infrage und verlangt deren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Andererseits

beanstandet sie das Vorgehen und die Bewertung im Referenzkriterium

(Zuschlagskriterium 2, Qualität); dem einzigen Kriterium, in welchem ihr

Angebot tiefer bewertet worden ist als dasjenige der Mitbeteiligten. Ferner

rügt sie die Beurteilung des Preiskriteriums im Hinblick auf Gewichtung und

Preisspanne als unzulässig und macht in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs geltend.

2.3

Erweist

sich eine dieser Rügen als berechtigt, hätte das Angebot der Beschwerdeführerin

eine reelle Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation –

entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist

einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin macht als Erstes geltend, die

Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid unzureichend begründet und damit

ihr rechtliches Gehör verletzt.

3.1

Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen

der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin

hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen

Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des

berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und

e SubmV).

3.1.1

Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass

Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG);

die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden

Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz

weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt

werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25).

3.1.2

Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits

und § 38 Abs. 2 SubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch,

dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der

Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen

Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht

die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und

damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren

(VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar

2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.2

Die der

Beschwerdeführerin zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine § 38 Abs. 2 SubmV genügende Begründung. Hingegen stellte die Vergabebehörde der

Beschwerdeführerin und ihrem Rechtsvertreter am 10. November 2022 das

Offertöffnungsprotokoll zu und erläuterte ihnen ihre Bewertung in einer

telefonischen Besprechung. Tags darauf liess sie ihnen ergänzend einen Auszug

aus der Bewertungsmatrix zukommen. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid sodann

im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die

Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen

zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere

ergänzende Ausführungen.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen

Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und

ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September

2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Sie kann sich lediglich

noch auf die Nebenfolgen auswirken (vgl. VGr, 23. März 2017,

VB.2016.00793, E. 4.3).

4.

4.1

Die Bestimmungen über das öffentliche

Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten

Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden

(vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind

insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die

Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu

verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV]). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher

Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das

Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 287 f., Rz. 662).

4.2

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die Eignungskriterien werden

auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den

Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.

in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m

und Abs. 2 SubmV). Bei der Festlegung der

Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die

Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;

VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie

eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet

(BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). In dieses

Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a

IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende

Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

5.

5.1

Zum

hauptsächlich strittigen Zuschlagskriterium ZK 2 Qualität wurde in den

Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 14.2 Folgendes ausgeführt:

"Bewertet werden die Referenzobjekte gemäss Angebot. Die Bauherrschaft

behält sich vor, auch eigene Referenzen in die Bewertung

miteinzubeziehen." Zu nennen waren zwei Referenzobjekte, zu denen je das

beigelegte Formular auszufüllen war.

5.1.1

Die Mitbeteiligte führte als erstes Referenzobjekt einen Auftrag der

Vergabestelle mit einer Referenzperson aus der F GmbH auf. Letztere war von

der Vergabestelle mit der Durchführung des streitgegenständlichen

Vergabeverfahrens beauftragt worden, weshalb diese wegen des Interessenkonflikts

von der Mitbeteiligten eine andere Referenz verlangte, welche sie in der Folge

erhielt und der Bewertung zugrunde legte. Die beiden eingeholten Referenzen

bewerteten die Mitbeteiligte im Durchschnitt mit 3,83 (bzw. mit 40% gewichtet

1,53) von 4 möglichen Punkten.

5.1.2

Für die beiden von der Beschwerdeführerin offerierten Referenzobjekte wurde

jeweils dieselbe Referenzperson genannt, was die Vergabebehörde ihren

Ausführungen zufolge als "unbefriedigend" empfand. Da diese Person für

beide Projekte in allen sechs Kriterien die Bestnote von 4 Punkten vergab

und die Vergabebehörde "aus ihrer Tätigkeit" auch von zwei anderen

Referenzobjekten Kenntnis hatte (Projekte G und H), bei denen die

Dienstleistungsqualität der Beschwerdeführerin nicht einwandfrei gewesen sei,

wollte sie von der in der Ausschreibung vorbehaltenen Möglichkeit, eigene

Referenzen einzuholen, Gebrauch machen.

Mit E-Mail vom 3. November 2022 ersuchte die

Vergabestelle die Beschwerdeführerin um Bestätigung, die Lüftungsarbeiten bei

den Projekten G und H ausgeführt zu haben. Gleichzeitig teilte sie ihr mit, für

das Zuschlagskriterium 2 diese beiden Objekte betreffend weitere

Referenzen einholen zu wollen. Tags darauf erklärte die Beschwerdeführerin der

Vergabestelle, diese Projekte zwar ausgeführt zu haben, doch seien sie für die

ausgeschriebenen Arbeiten nicht repräsentativ bzw. verwendbar. Ihrer

diesbezüglichen E-Mail legte sie eine Liste ihrer Ansicht nach vergleichbarer

Referenzprojekte bei.

Die Vergabebehörde hatte zu diesem Zeitpunkt für die

beiden Objekte G und H bereits Referenzauskünfte eingeholt, welche vom 20. Oktober

bzw. 2. November 2022 datieren. Diese fielen mit durchwegs genügender

(2 Punkte), teilweise ungenügender (1 Punkt) und einer sehr

schlechten (0 Punkte) Bewertung deutlicher schlechter aus als die von der

Beschwerdeführerin bezeichneten, welche – wie bereits ausgeführt – beide die

Maximalpunktzahl 4 erhalten hatten. Der Durchschnitt aller vier Referenzen

führte zu einer Gesamtbewertung des Referenzkriteriums mit – nach Korrektur eines

anfänglichen Übertragungsfehlers – 2,79 (bzw. mit 40 % gewichtet 1,12)

Punkten. Die weiteren, nachträglich von der Beschwerdeführerin eingereichten

Referenzen liess die Vergabebehörde unberücksichtigt, da vielfach wiederum

dieselbe Referenzperson genannt wurde und sie ihr insbesondere bezüglich

Termine nicht besonders geeignet erschienen.

5.1.3

Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen mit Verweis auf BGE 139 II 489

als unrechtmässig und macht insbesondere geltend, sie habe sich zu den für sie

nachteiligen Referenzen nicht vorgängig äussern können. Dadurch sei ihr

rechtliches Gehör verletzt worden und die zusätzlich eingeholten Referenzen

folglich nicht verwertbar. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sie bezüglich

Preis und Umfang nicht mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar seien und

die "Aussagekraft und Güte" nicht gegeben sei. Zudem habe sich die

Vergabebehörde lediglich die Berücksichtigung eigener Referenzen vorbehalten

und mit dem Einholen von Drittreferenzen Ziff. 14.2 der Submissionsbedingungen

nicht eingehalten. Ferner rügt sie eine Ungleichbehandlung gegenüber der

Mitbeteiligten.

5.2

Bezüglich

Referenzen in Submissonsverfahren ist zunächst festzuhalten, dass zur

Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist und – wo diese

schweigen – ersatzweise auf die Angaben in der Offerte abgestellt werden kann.

Dabei ist zu beachten, dass die Vergabebehörde, sofern keine begründeten

Zweifel an den Angaben einer Anbieterin ersichtlich sind, keine Pflicht hat,

die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen oder sich bei den

Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 28. Juni 2016,

VB.2016.00164, E. 3.3, mit Hinweisen). Dasselbe gilt – wie in VGr, 4. März

2021, VB.2020.00903, E. 4.1 erstmals festgehalten – auch für

Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der

Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im

Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann

mittels weiterer Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete

Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson

hatte oder hätte haben müssen.

5.2.1

Die Umstände, dass vorliegend zwar zwei unterschiedliche Referenzprojekte

angegeben, jedoch für beide dieselbe Referenzperson genannt wurde, welche zudem

unter allen nachgefragten Aspekten die Höchstnote vergab, sind geeignet,

berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene

Referenzperson zu wecken. Dass die Referenzperson nicht die Bauherrschaft,

sondern die Planerin vertrat, war für die Vergabebehörde unerheblich, ohnehin

zulässig und daher auch nicht weiter zu thematisieren. Die genannten Umstände

wurden im Übrigen in der Beschwerdeantwort entgegen der Beschwerdeführerin explizit

genannt (vgl. dazu E. 5.1.2).

5.2.2

Sodann hatte die Vergabebehörde Kenntnis von anderen Referenzprojekten der

Beschwerdeführerin, welche deutlich weniger zufriedenstellend ausgefallen

waren. Dass diese Kenntnis von den mit der Submissionsdurchführung beauftragten

Architektur- und Planungsunternehmen – also ihren Hilfspersonen – stammte, ist

nicht zu beanstanden:

5.2.2.1

Vorab ist festzuhalten, dass es nicht unzulässig ist, auf vorhandene eigene

Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen; insbesondere bei lokalen

Projekten mit lokalen Anbietern oder innerhalb einer Fachwelt, wo man sich

gegenseitig kennt, ist solches Wissen ohnehin unvermeidlich vorhanden (BGE 139 II 189, E. 3.2 mit Hinweis auf BGr, 27. März 2012, 2C_549/2011, E. 2.4).

Entsprechend ist es der Vergabebehörde nach ständiger

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch erlaubt, Erfahrungen aus früheren Aufträgen

in die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6;

10.

Dezember 2015, VB.2015.00513, E. 5.2, je mit weiteren Hinweisen).

5.2.2.2

In den bisherigen Verfahren war allerdings

stets der Einbezug von eigenen Erfahrungen aus bereits früher für die

Vergabestelle ausgeführten Aufträgen Streitgegenstand (VGr, 21. August

2014, VB.2014.00211, E. 5.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 5.3;

16.

Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.3; 28. Juni 2006,

VB.2006.00220, E. 5; 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2; 25. Januar

2001, VB.2000.00233, E. 2c). Dazu, wie es sich mit der Berücksichtigung

von der Anbieterin nicht genannter, aus anderen Quellen bekannter

Drittreferenzen verhält, hat sich das Verwaltungsgericht bisher noch nicht

geäussert.

5.2.2.3

Zwar sind für die Bewertung primär die von den Anbietern eingereichten

Unterlagen massgebend und muss die Behörde nach

Treu und Glauben in erster Linie auf diejenigen Referenzen abstellen, welche

die Anbietende angegeben hat. Es muss ihr jedoch grundsätzlich erlaubt sein, im

Rahmen ihrer (von Amtes wegen vorzunehmenden, vgl. § 7 Abs. 1 VRG)

Sachverhaltsabklärungen auch zusätzlich zu den Angaben, welche die Anbieter

gemacht haben, weitere Informationen einzuholen, um sich ein Bild über die

Eignung oder die Qualität eines Anbieters zu machen (BGE 139 II 189, E. 3.2).

5.2.2.4

Dies gilt umso mehr, wenn wie vorliegend

begründeter Anlass für Zweifel besteht und zudem in den Ausschreibungsunterlagen

vorbehalten wurde, auch eigene Referenzen in die Bewertung miteinzubeziehen

(vgl. E. 5.1). Vor dem Hintergrund, dass nach dem soeben Ausgeführten für

die vorzunehmende Sachverhaltsermittlung nicht nur der Einbezug von eigenen

Erfahrungen, sondern auch die Einholung von weiteren Referenzen zulässig ist,

durfte der Begriff der "eigenen" Referenzen von der Vergabebehörde –

entgegen der Beschwerdeführerin – weit verstanden werden.

Unter welchen Voraussetzungen zusätzlich

zu den Angaben der Anbietenden eingeholte Referenzen in die Bewertung

miteinbezogen werden dürfen, ist nachfolgend zu klären.

5.2.3

Das Bundesgericht führte dazu im zitierten Entscheid aus, dabei seien die verfassungsrechtlichen

Mindestansprüche zu wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29

Dispositiv

Abs. 2 BV). Die Parteien eines Verfahrens haben demnach insbesondere

das Recht auf Akteneinsicht sowie das Recht, sich zu Sachverhaltselementen zu

äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (BGE 139 II 189, E. 3.3). Zudem muss im Beschwerdeverfahren – als Ausfluss der Begründungspflicht

(Art. 29 Abs. 2 BV) – eine Auseinandersetzung mit diesen Äusserungen

stattfinden (BGE 139 II 189, E. 3.4).

5.2.3.1

Vorliegend wurde – unter Hinweis auf den entsprechenden Vorbehalt in der

Ausschreibung – transparent gemacht, dass zusätzliche Referenzen eingeholt

würden. Sodann erfolgten die zusätzlich eingeholten Referenzen schriftlich und

wurden in den Vergabeakten abgelegt, womit nach der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung korrekt vorgegangen wurde (VGr, 20. Dezember 2006,

VB.2006.00359, E. 6.2.3; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 5.3).

Indes wurden diese inhaltlich der Beschwerdeführerin vor deren

Verwendung/Einbezug für/in die Bewertung weder zur Kenntnis gebracht noch ihr

die Möglichkeit gegeben, sich zu deren für sie negativen Inhalt zu äussern.

5.2.3.2

Wie bereits hinsichtlich der verletzten Begründungspflicht festgestellt

(vgl. E. 3), trat auch bezüglich der Gehörsverletzung mangels Einsicht und

Äusserungsmöglichkeit eine Heilung ein: Die Beschwerdeführerin konnte beim

Verwaltungsgericht in die strittigen Referenzauskünfte uneingeschränkt Einsicht

und im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels dazu sowie zu den Entgegnungen zu

ihren Äusserungen in der Beschwerdeantwort Stellung nehmen. Die Verletzung des rechtlichen

Gehörs ist damit für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung und kann

sich nur noch auf die Nebenfolgenregelung auswirken.

5.3 Es bleiben

im Zusammenhang mit den Referenzen die Beanstandungen der Beschwerdeführerin an

den beiden zusätzlich eingeholten Referenzen selbst zu prüfen. Sie macht

insbesondere geltend, die Vergleichbarkeit der dortigen Projekte zu den

ausgeschriebenen Arbeiten sei nicht gegeben.

5.3.1

Bei den vorliegend zu erstellenden Lüftungsanlagen (BKP 244) beträgt

die Bausumme rund Fr. 800'000.- und ist eine Dauer der Arbeiten von

25 Monaten geplant. Das eine strittige Referenzobjekt G betraf

Lüftungsanlagen (BKP 244) im Zusammenhang mit der Sanierung eines

Schulhauses. Die Arbeiten wurden in den Jahren 2020/2021 über einem

Zeitraum von 16 Monaten ausgeführt und umfassten eine Auftragssumme von

etwa Fr. 350'000.-. Das weiter strittige Referenzprojekt H, welches

ebenso die Neuerstellung von Lüftungsanlagen (BKP 244) beinhaltete,

umfasste eine Bausumme von etwa Fr. 2'600'000.- und wurde während

10 Monaten im Jahr 2020 umgesetzt. Im Vergleich dazu fanden die von

der Beschwerdeführerin genannten Referenzprojekte für den Bau von

Lüftungsanlagen in den Jahren 2018 bzw. 2020 während 3 bzw. 4 Monaten statt und

wiesen Bausummen von Fr. 770'000.- bzw. Fr. 900'000.- auf.

5.3.2

In den Ausschreibungsunterlagen wurden keine ziffernmässigen Vorgaben

gemacht und lediglich unter dem Eignungskriterium 1 als Nachweis der

Erfahrung mit vergleichbaren Objekten explizit zwei "mit der vorgesehenen

Aufgabe vergleichbare" Projekte verlangt (Ziff. 14.1 der

Ausschreibungsunterlagen). Da die "Referenzobjekte gemäss Angebot"

gleichzeitig für das Zuschlagskriterium 2 und den Nachweis der Eignung

dienten, war höchstens implizit deren Ausführung in den letzten 5 Jahren sowie

Vergleichbarkeit verlangt (vgl. Ziff. 14.1 der Ausschreibungsunterlagen). Die

Bewertung der Referenzen für das Zuschlagskriterium "Qualität" sollte

durch Einholung von Auskünften bei den genannten Referenzpersonen mittels Formular

erfolgen.

5.3.3

Alle vier oben genannten Referenzprojekte weisen gemessen an den vorhandenen

zahlenmässigen Parametern ausreichend Analogien auf, um für die Beurteilung der

Qualität in der beschriebenen Form als taugliche Grundlage zu dienen. Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin lag es jedenfalls im Ermessen der Vergabebehörde,

die zusätzlich einbezogenen Referenzenobjekte als mit dem ausgeschriebenen Auftrag

ausreichend vergleichbare Projekte zu betrachten.

5.4 Gegen

deren Verwendung spricht auch nicht, dass die Referenzperson zum "Projekt G"

bei der Auskunftserteilung nicht mehr bei der dortigen Bauherrschaft arbeitete.

So ist lediglich relevant, ob die betreffende Person, als sie dort arbeitete,

mit dem von der Anbieterin ausgeführten Projekt befasst war und damit zu einer

verlässlichen Auskunftserteilung in der Lage ist. Weiter dürfen Vergabebehörden

– berechtigte Zweifel vorbehalten – nicht nur auf die Korrektheit von

Referenzangaben in den Offerten vertrauen, sondern auch auf die Auskünfte der

dort genannten Referenzpersonen. Zwar ist Referenzauskünften, welche durch eine

bestimmte Person erteilt wird, inhärent, dass es sich dabei um eine persönliche

Meinung handelt. Selbst wenn Referenzauskünfte damit naturgemäss subjektiv

geprägt sind, kann aus zwei ähnlich lautenden Auskünften dennoch wenigstens

eine gewisse Objektivität abgeleitet werden (vgl. VGr, 9. Mai 2019,

VB.2019.00093, E. 4.2; 20. Dezember 2006,

VB.2006.00359, E. 6.2.1). Abgesehen davon wurden beide zusätzlichen

Referenzen von Angestellten zweier unterschiedlicher kantonaler Hochbauämter

erteilt und nicht etwa durch das mit der Vergabe befasste Architekturbüro oder

das Planungsunternehmen, mit denen die Beschwerdeführerin offenbar Differenzen

hat.

5.5 Was die

gerügte Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten betrifft, ist Folgendes

festzuhalten: Von der Mitbeteiligten wurde (unwissentlich) das mit der

Durchführung des streitbetroffenen Submissionsverfahrens beauftragte Ingenieurbüro

als Referenz genannt, weshalb Letzteres in Ausstand trat und die

Referenzerteilung im strittigen Verfahren ablehnte. Dieses Vorgehen ist korrekt

und vor dem Hintergrund der verfassungs- und submissionsrechtlichen Prinzipien

nicht infrage zu stellen. Sodann muss in einem Fall wie diesem zulässig sein,

dass eine Anbieterin zur Einreichung einer selber wählbaren Ersatzreferenz

aufgefordert wird und ist darin auch keine unzulässige nachträgliche

Angebotsänderung zu erblicken (§ 24 Abs. 4 SubmV; § 29 und 30 SubmV; vgl. statt vieler,

VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313

N. 711).

Indem die Vergabebehörde jedoch bei der Beschwerdeführerin

selber die (zusätzlichen) Referenzen auswählte und ihr explizit den Einbezug

der zusätzlichen Vorschläge versagte, liegt darin zwar gewissermassen eine

Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten. Auch wenn bei beiden

Anbieterinnen nach Fristablauf zusätzliche Referenzprojekte erforderlich

wurden, waren jedoch zwei unterschiedliche Situationen Ausgangspunkt dafür. Nur

bei der Beschwerdeführerin waren sodann Zweifel an der Korrektheit der Auskünfte

die Ursache, weshalb die Ungleichbehandlung im vorliegenden Einzelfall

gerechtfertigt war. Ferner kann aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch

nicht abgleitet werden, dass die nachträglich von der Beschwerdeführerin

eingereichte Referenzliste hätte berücksichtigt werden müssen. Zusammengefasst

hat sich die Vergabebehörde unter den vorliegenden Umständen insgesamt jedenfalls

nicht vergaberechtswidrig verhalten.

5.6 Die

Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik schliesslich darauf hin, dass aktuell in

einem anderen Submissionsverfahren, in welchem eine andere Vergabebehörde

dasselbe Architektur- und dasselbe Planungsbüro mit der Durchführung beauftragt

habe, ebenfalls unter deren Verweis auf eigene Referenzen eine für sie schlechtere

Bewertung erwirkt worden sei. Aus dem Vorbringen, dass ihr nach ihrer

Intervention und dem Hinweis auf fehlende Objektivität der Zuschlag versprochen

worden sei, vermag sie indes nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Dem

eingereichten Mailverkehr lässt sich nichts entnehmen, was diese Behauptung

untermauern würde. Daraus ergibt sich im Gegenteil einzig, dass ihre dortige

Offerte aufgrund eines Formelfehlers nun auf dem ersten Platz rangiere.

6.

6.1 Inwiefern

die Mitbeteiligte das Eignungskriterium 1 nicht erfüllt haben sollte,

substanziierte die Beschwerdeführerin nicht; sie stellte in ihrer Beschwerde

lediglich pauschal infrage, ob diese zur Erbringung der ausgeschriebenen

Leistungen im nachgefragten Umfang in der Lage sei. Aus der Beschwerdeantwort

und den eingereichten Vergabeakten ergibt sich ohne Weiteres, dass die

Mitbeteiligte die Eignungskriterien erfüllt, was in der Replik von der

Beschwerdeführerin auch nicht mehr bestritten wird. Letztere machte in ihrer

Replik lediglich Ausführungen zur Erfüllung des Eignungskriteriums 2 (Selbstdeklaration)

durch sie und ihre in diesem Zusammenhang thematisierten Betreibungen. Dies ist

indes nicht Streitgegenstand, da die Vergabebehörde einen Ausschluss deswegen als

überspitzt formalistisch betrachtet und davon abgesehen hat. Weitere Ausführungen

dazu erübrigen sich, zumal sie im Rechtsmittelverfahren ohnehin

nicht mehr darauf zurückkommen könnte (VGr, 6. Februar 2020,

VB.2019.00464, E. 4.3.6; 8. März 2006, VB.2005.00286 E. 2.5).

6.2 Sodann verfolgt die

Beschwerdeführerin die Rüge der mit 160 % [bzw. 60 %] unzulässigen

Preisspanne sowie 50 % zu tiefen Gewichtung des Preiskriteriums in ihrer

Replik ebenfalls nicht mehr weiter. Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl.

statt vieler VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00103, E. 3) erscheinen

weder die Preisspanne noch die Gewichtung unrechtmässig, zumal die

Vergabebehörde die Preisgewichtung und die gewählte Preisspanne mit der Komplexität

der Arbeiten plausibel begründet hat.

7.

Zusammengefasst erwiesen sich

sämtliche materiellen Rügen der Beschwerdeführerin sowohl hinsichtlich des

Vorgehens als auch der Bewertung als unbegründet und die von der Vergabebehörde

ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Damit

ist die Beschwerde abzuweisen.

Mit

dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

8.

Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren

Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch

können die Kosten einem Beteiligten nach dem Verursacherprinzip auch ohne

Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 59). Es besteht vorliegend insoweit Anlass für

ein Abweichen vom Unterliegerprinzip, als die Beschwerdegegnerin durch die Gehörsverletzungen

mit einen Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat. Dies rechtfertigt es,

die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin trotz deren

Unterliegens lediglich zur Hälfte und der Beschwerdegegnerin ebenfalls zur

Hälfte aufzuerlegen. Entsprechend der Kostenverteilung sind auch keine

Parteientschädigungen zuzusprechen.

9.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert

für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht

daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 5'130.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte;

c) die WEKO.