Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00729

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00729

Urteil

der 2. Kammer

vom 1. Februar 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Lara von Arx.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

Nr. 1 gesetzlich vertreten durch Nr. 2 + Nr. 3,

diese vertreten

durch RA D und E

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die 1991 geborene B heiratete am 23. Mai

2012 in ihrer Heimat Sri Lanka ihren in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Landsmann C. Sie reiste am 27. Juli 2016 illegal in die Schweiz ein. 2017

kam der gemeinsame Sohn A zur Welt, der am 4. Januar 2018 eine

Aufenthaltsbewilligung erhielt.

B stellte am 3. November 2017 ein Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei ihrem Ehemann. Das

Migrationsamt wies dieses mit Verfügung vom 20. Februar 2019 ab. Den

dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 30. Juni

2020 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine dagegen erhobene Beschwerde am 21. Oktober

2020 jedoch teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurück, welche ihrerseits eine Rückweisung an das

Migrationsamt zwecks weiterer Sachverhaltsabklärungen verfügte.

Das Migrationsamt wies das Gesuch von B mit Verfügung vom

26. Februar 2021 erneut ab. Die Sicherheitsdirektion hiess den hiergegen

erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 1. Juni 2021 gut und wies das

Migrationsamt an, B eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Vorbehalt

der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM). Mit Verfügung vom 13. August

2021 verweigerte das SEM die Zustimmung. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine

dagegen erhobene Beschwerde am 31. Mai 2022 ab.

B. Am 17. Juni 2022 stellte B erneut ein

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 22. Juni

2022 trat das Migrationsamt nicht darauf ein und wies B wiederum aus der

Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

am 7. Oktober 2022 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 29. November 2022 liessen B und A

sowie C dem Verwaltungsgericht beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei

aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Es sei B der Aufenthalt während der Dauer des Verfahrens zu

bewilligen und von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Die Kostentragung

und die Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren seien neu zu regeln

oder zur Neuregelung zurückzuweisen. Eventualiter seien Ziff. II bis IV

des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und es sei ihnen die unentgeltliche

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2022 ordnete

das Verwaltungsgericht an, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu unterbleiben haben.

Sowohl die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wie

auch das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung bzw. auf die

Einreichung der Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung sowie die unrichtige

oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht kommt von Gesetzes

wegen aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, es wurde aus besonderen

Gründen eine gegenteilige Anordnung getroffen (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 und 3 VRG). Der Antrag, im Sinn einer

vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vollzugsmassnahmen Abstand zu

nehmen, wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.

2.

2.1

Streitgegenstand

im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis,

welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes –

den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand

bildet. Nicht zum Streitgegenstand zählt die rechtliche Begründung. Sofern der

Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen Anwendung findet, ist das auf den

rechtserheblichen Sachverhalt anwendbare Recht von Amtes wegen anzuwenden und

fehlt eine Bindung an die von den Parteien vorgetragene rechtliche Begründung.

Bei der Frage, ob die materielle Rechtskraft eines Urteils einem erneuten

Verfahren entgegensteht, ist die rechtliche Begründung des betreffenden Urteils

in diesem Sinn zu berücksichtigen, als eine abgeurteilte Sache (res iudicata)

vorliegt, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig

beurteilten identisch ist. Eine solche Identität ist zu bejahen, wenn der

Anspruch dem Gericht aus demselben Entstehungsgrund, d. h. denselben rechtlichen Umständen und

Tatsachen, erneut zur Beurteilung unterbreitet wird und sich wiederum die

gleichen Parteien gegenüberstehen (vgl. BGr, 4. November 2019, 2C_69/2019,

E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

2.2

Ändern

sich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse nach Eintritt der

Rechtskraft des Entscheids wesentlich – was insbesondere bei Dauerverfügungen

vorkommen kann –, so geht die Kompetenz zur Neuregelung wieder an die

Verwaltung über, deren neuer Entscheid wiederum gerichtlich anfechtbar ist (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 66 N. 9; BGr, 29. Januar 2020,

1C_63/2019, E. 5 mit Hinweisen). Der

Anspruch auf Neubeurteilung dient aber nicht dazu, prozessuale Versäumnisse

nachzuholen, ansonsten eine materielle Neubeurteilung allein schon durch eine

nachlässige Prozessführung provoziert werden könnte (vgl. BGr, 27. Juli

2021, 2D_22/2021, E. 3.2.4; VGr, 6. Juli 2022, VB.2022.00304 E. 2.3).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden bringen vor, für die Frage, ob ein Verfahren wiederholt

werden könne, sei nicht die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung entscheidend,

sondern der damit verbundene Aufenthaltszweck als Rechtsgrund. Der Anspruch der

Beschwerdeführerin 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei bisher

bloss hinsichtlich des verspäteten nachträglichen Familiennachzugs des

Beschwerdeführers 3 geprüft worden, nicht aber hinsichtlich des

umgekehrten Familiennachzugs durch den Beschwerdeführer 1. Auf ihr neues

Gesuch sei somit einzutreten gewesen. Der umgekehrte Familiennachzug sei weder

im Rahmen des Rekursentscheids vom 1. Juni 2021 noch in den

Rechtsmittelverfahren vor dem SEM und dem Bundesverwaltungsgericht thematisiert

worden. Vor dem SEM habe der umgekehrte Familiennachzug auch gar nicht Thema

des Verfahrens sein können, da eine Zustimmung in solchen Fällen nicht

vorgesehen sei.

3.2

Gegenstand

des Gesuchs der Beschwerdeführerin 2 vom 17. Juni 2022 ist die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an sie. Dieser Anspruch war bereits

Verfahrensgegenstand der Verfügung des Migrationsamts vom 26. Februar 2021,

wurde jedoch verneint. In der Entscheidbegründung wurde auch der umgekehrte

Familiennachzug thematisiert, ein daraus abgeleiteter Anspruch der

Beschwerdeführerin 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch

ausdrücklich abgelehnt. Im nachfolgenden Rekursentscheid vom 1. Juni 2021

wurde der umgekehrte Familiennachzug nicht erneut thematisiert, sondern es

wurde für die Beschwerdeführerin 2 ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bejaht, allerdings unter

Vorbehalt der Zustimmung des SEM. Das SEM erteilte seine Zustimmung nicht und

eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 13. Mai 2022 abgewiesen. Eine seither eingetretene wesentliche Änderung

der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse wird durch die

Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht und ist mit Blick auf die relativ kurze

seither vergangene Zeitspanne weder zu vermuten noch in den Akten ersichtlich,

weshalb eine Neubeurteilung der Sache ausgeschlossen ist.

3.3

Die

Beschwerdeführenden wenden hiergegen ein, der umgekehrte Familiennachzug sei im

Rekursentscheid vom 1. Juni 2021 nicht geprüft bzw. beurteilt worden,

weshalb ein darauf gestützter Anspruch der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen

ihres neuen Gesuchs geprüft werden müsse. Mit dieser Argumentation lassen die

Beschwerdeführenden allerdings ausser Acht, dass ihnen gegen den

Rekursentscheid vom 1. Juni 2021 die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und anschliessend an das Bundesgericht offenstand. Sollte ein allfälliger, von

der Zustimmung des SEM losgelöster Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin 2

im Rekursentscheid vom 1. Juni 2021 zu Unrecht nicht geprüft worden sein,

hätten die Beschwerdeführenden hiergegen ein Rechtsmittel erheben und gegen den

Zustimmungsvorbehalt opponieren müssen. Die rechtskundig vertretenen

Beschwerdeführenden haben von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch

gemacht. Eine Neubeurteilung der

Sache aufgrund ihres prozessualen Versäumnisses ist ausgeschlossen (vgl.

E. 2.2), weshalb das

Migrationsamt zu Recht nicht auf das erneute Gesuch der

Beschwerdeführerin 2 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingetreten

ist.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden ersuchen um unentgeltliche Prozessführung und

unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung.

4.2

Das Gesuch

der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Prozessführung bzw.

Rechtsverbeiständung ist vorliegend zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit

abzuweisen; vormalige prozessuale Versäumnisse ihrerseits führten dazu, dass

die Beschwerde wie bereits vor der Vorinstanz keine Aussichten auf Erfolg

hatte. Die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung des Aufenthaltsanspruchs der

Beschwerdeführerin 2 waren klar nicht erfüllt. Ziff. II bis IV des

vorinstanzlichen Entscheids sind unter diesen Umständen nicht zu beanstanden,

womit auch der Eventualantrag der Beschwerdeführenden betreffend eine

Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vor der Vorinstanz abzuweisen

ist.

4.3

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Kosten den Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 65a VRG), unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten. Den Beschwerdeführenden steht keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,

soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend

gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte auferlegt,

unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).