Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00733

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00733

Urteil

der Einzelrichterin

vom 21. Dezember 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft (GI220132-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das

Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 19. Juli 2022 an, dass A nach

Entlassung aus dem Strafvollzug in Durchsetzungshaft genommen werde, wo er sich

seit dem 16. August 2022 befindet. Das Zwangsmassnahmengericht am

Bezirksgericht Zürich bestätigte die Anordnung der Durchsetzungshaft mit Urteil

vom 17. August 2022 und bewilligte sie bis 16. September 2022. Mit

Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 9. September 2022 wurde die Durchsetzungshaft

bis 16. November 2022 und mit Urteil vom 9. November 2022 erneut bis

16. Januar 2023 verlängert.

Erwägungen

II.

Gegen die zuletzt bewilligte Verlängerung der Durchsetzungshaft erhob A mit Eingabe vom 2. Dezember

2022.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1

(Bewilligung der Verlängerung der Durchsetzungshaft bis 16. Januar 2023)

und Disp.-Ziff. 2 (Abweisung der weiteren Anträge, namentlich der

umgehenden Haftentlassung und Anhörung der Kinder) des angefochtenen Entscheids.

Der Antrag auf Verlängerung der Durchsetzungshaft sei abzuweisen und er sei

unverzüglich aus der Durchsetzungshaft zu entlassen. Sodann seien seine Kinder

anzuhören und es seien ihm die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung

zu gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu mandatieren. Schliesslich sei auf einen allfälligen

Kostenvorschuss zu verzichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das

Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 6. Dezember 2022 auf eine

Vernehmlassung. Am 12. Dezember 2022 beantragte das Migrationsamt, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG) werden

vom Einzelrichter oder von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Vorliegend besteht kein Anlass

für eine Überweisung.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer stellte am 26. Juni 2016 ein Asylgesuch, auf welches das

Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 12. Oktober 2016

nicht eintrat und zugleich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz

anordnete. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am

26.

Oktober 2016 ab. Der EGMR erklärte die dagegen erhobene Beschwerde mit

Urteil vom 7. Juni 2018 für unzulässig.

2.2

Am 11. Juni

2018.

wies das Staatsekretariat für Migration ein Wiedererwägungsgesuch des

Beschwerdeführers ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht

mit Urteil vom 17. Dezember 2018 gut, hob die Verfügung des SEM vom 12. Oktober

2016.

auf und wies das SEM an, das am 26. Juni 2016 eingeleitete

Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. Das SEM wies das Asylgesuch des

Beschwerdeführers mit Entscheid vom 29. Juli 2020 ab. Dieser Entscheid ist

rechtskräftig geworden.

2.3

Am 19. Juli

2022.

ordnete das Migrationsamt in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 AIG

die Durchsetzungshaft an. Auf Antrag des Migrationsamts vom 16. August

2022.

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht am 17. August 2022 die

Durchsetzungshaft und bewilligte sie bis am 16. September 2022. Am 7. September

2022.

sowie am 7. November 2019 beantragte das Migrationsamt die Verlängerung

der Durchsetzungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte diese am 9. September 2022 sowie am 9. November 2022 und

bewilligte die Durchsetzungshaft bis am 16. November 2022 bzw. bis am 16. Januar 2023.

3.

3.1

Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der

Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die

rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die

rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens

nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu

verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum

Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat

angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr

Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der

zuständigen kantonalen richterlichen Behörde – bis zu einer Maximaldauer von

18.

Monaten – jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78

Abs. 2 i.V.m. Art. 79

AIG).

3.2

Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter

einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu

einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug

der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg-

oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre

Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das

letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,

den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat

verbringen zu können. Sie muss aber in jedem Fall

verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer ist daher jeweils aufgrund der

Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung

insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das

Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 mit weiteren

Verweisen).

3.3

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind

typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere

nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land

ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen

Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die

Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen

Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung

seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2

mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen

(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

4.

4.1

Die

vom Obergericht mit

Strafurteil vom 17. Juni 2019 gegen

den Beschwerdeführer ausgesprochene Landesverweisung von 10 Jahren

ist am 30. Oktober 2019 in Rechtskraft erwachsen. Damit liegt ein rechtskräftiger

Wegweisungsentscheid vor, was auch unbestritten ist.

Strittig ist hingegen, ob die Durchsetzungshaft weiterhin

rechtmässig ist. So macht der Beschwerdeführer geltend, er habe sein Verhalten

geändert und somit sei die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht

mehr in seinem Verhalten begründet. Zudem bestreitet er die Verhältnismässigkeit

der Haftverlängerung.

4.2

Die

Haftverlängerung erfolgt bei der Durchsetzungshaft – im Gegensatz zur

Ausschaffungshaft – mit einem gewissen Automatismus, da sie voraussetzt, dass

die Behörden den Vollzug der Aus- oder Wegweisung nicht weiter vorantreiben

können. Vorbehältlich neuer Sachumstände beschränkt sich die Prüfung daher

darauf, ob das renitente Verhalten weiter anhält und die Haft weiterhin

zumutbar ist (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 207).

4.3

Der

Beschwerdeführer hat sich bis vor Kurzem konsequent geweigert, bei der

Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, weshalb seine Wegweisung trotz der

Bemühungen der Behörden nicht vollzogen werden konnte. Unter dem Druck der

Durchsetzungshaft – das Migrationsamt schreibt in seinem Verlängerungsantrag

von "intensiven" Gesprächen vom 10. und 26. Oktober 2022 –

erklärte sich der Beschwerdeführer bereit, mit den Behörden zu kooperieren.

Ebenfalls unter dem Druck der Durchsetzungshaft liess er diesen am 4. November

2022.

die Kopie einer Identitätskarte der Zentralafrikanischen Republik mit

Ausstellungsdatum 29. Dezember 2010 zukommen, welche auf seinen Namen

lautet. Bis zu diesem Zeitpunkt ging das Migrationsamt von einer libyschen

Staatsbürgerschaft aus. Die vom

Beschwerdeführer neu vorgelegte ID-Kopie leitete das Migrationsamt am 7. November

2022.

an das SEM weiter, um bei der Botschaft der Zentralafrikanischen Republik

ein Laissez-Passer zu beantragen. Die Antwort ist noch ausstehend.

Damit hat er immerhin inzwischen eine erste (aber noch

ungenügende) Absicht gezeigt, zur Klärung seiner Identität bzw. zur

Papierbeschaffung beizutragen. So wies die Vorinstanz im angefochtenen

Entscheid zutreffend darauf hin, dass das Foto auf der ID-Kopie verschwommen

sei, das Geburtsdatum darauf (…) nicht mit dem den hiesigen Behörden

angegebenen (…) übereinstimme und die Felder am unteren Rand kaum lesbar seien.

Damit ist die eingereichte ID-Kopie zwar – wie der Beschwerdeführer vorbringt –

hinsichtlich Angaben und Zustand besser als diejenige im von der Vorinstanz

zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGr, 8. April 2008, 2C_264/2008, E. 2.2.1).

Noch steht damit aber nicht

zweifelsfrei fest, dass der Beschwerdeführer nun seine wahre Identität

offenbart hat und damit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist. Der

Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Angaben des Beschwerdeführers zuerst

verifiziert werden müssen. Insbesondere, zumal die ID seit zwei Jahren

abgelaufen ist, die zentralafrikanischen Behörden die Anerkennung des

Beschwerdeführers als Staatsbürger im Jahr 2021 bereits einmal abgelehnt

hatten und eine Lingua-Analyse im Jahr 2020 ergeben hatte, dass er nicht

aus der Zentralafrikanischen Republik stamme.

Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,

dass sich der Beschwerdeführer weiterhin weigert, freiwillig in die

Zentralafrikanische Republik auszureisen und nicht bereit ist, mit den Behörden

hierfür zielgerichtet zu kooperieren. Dass

die Mitwirkung des Beschwerdeführers nach wie vor ungenügend ist, zeigt sich

auch in seinem schwankenden Verhalten. Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit

für die Verlängerung der Durchsetzungshaft bereits genügen können (vgl. VGr, 16. Juli

2020, VB.2020.00438, E. 3.4; 15. November 2019, VB.2019.00670, E. 4.3),

erscheint deren Verlängerung somit nach wie vor grundsätzlich als zulässig.

Damit bleibt die Verhältnismässigkeit der angeordneten Verlängerung der Durchsetzungshaft

zu prüfen.

4.4

Die Vorinstanz führte diesbezüglich zutreffend aus,

die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft seien (noch) nicht gegeben und es

seien aufgrund der gravierenden Delinquenz keine milderen Mittel ersichtlich.

Das öffentliche Interesse an der Ausschaffung des Beschwerdeführers und damit

an der Aufrechterhaltung der Haft im Interesse der öffentlichen Sicherheit und

der Durchsetzung des Rechts erweist sich angesichts seiner Verurteilung (zu

einer fünfjährigen Freiheitsstrafe) wegen Vergewaltigung als sehr gross.

Private Interessen des Beschwerdeführers an seiner Freiheit sind zwar durch die

Anwesenheit seiner Kinder ebenfalls gegeben, vermögen aber die öffentlichen

Interessen an der Durchsetzung des Rechts nicht zu erreichen, geschweige denn

zu überwiegen. Damit erübrigt sich die beantragte Kindesanhörung zu ihrem

Verhältnis. Der Vorwurf, die Vorinstanz hätte mildere

Mittel nicht "sauber" geprüft, erweist sich bei dieser Ausgangslage

als unbegründet.

Dass sich der

Beschwerdeführer nun bei der Reisepapierbeschaffung etwas kooperationsbereiter

gezeigt hat, führt sodann nicht dazu, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr

geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen. Da sich nach dem Ausgeführten noch

zeigen muss, ob sich das Verhalten des Beschwerdeführers bereits ausreichend

geändert hat, um die Landesverweisung zu vollziehen, bleibt die

Durchsetzungshaft nach wie vor einziges Mittel.

Nachdem der

Beschwerdeführer jahrelang falsche Angaben zu seiner Identität gemacht hat,

erscheint die bisherige Zeitspanne zur Verifizierung der Angaben des

Beschwerdeführers – mit Blick auf das Übermassverbot sowie auch das

Beschleunigungsgebot – noch als angemessen. Die Ausstellung eines

Laissez-Passer nimmt erfahrungsgemäss einige Wochen in Anspruch. Darin ist schliesslich

auch kein "technisches" Hindernis wie coronabedingte Flugausfälle zu

sehen.

4.5

Anders als die Ausschaffungshaft (Art. 80 Abs. 6

lit. a AuG) wird die Durchsetzungshaft erst dann unzulässig, wenn auch

eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die

betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen

ist (Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 144 II 16, E. 4.3). Mit

anderen Worten ist die Durchsetzungshaft nur dann untauglich, wenn sowohl die

Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (BGE 147 II 49, E.4.2.2).

Weitere

Umstände, welche die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig oder in anderer

Weise rechtswidrig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Dies führt

insgesamt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1VRG).

Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich

wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem Unterliegen ist dem

Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. § 17 VRG).

5.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich

aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung

angewiesen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Dem

Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem

Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C als unentgeltliche

Rechtsvertreterin zu bestellen.

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre

Honorarnote ein und ergänzte diese in ihrer Replik. Der geltend gemachte

Zeitaufwand von 11,75 Stunden (wovon 7,5 Stunden à Fr. 110.- durch

die Praktikantin geleistet

wurden) erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich

darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2

GebV VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 1'760.-

zu entschädigen.

Der Beschwerdeführer wird schliesslich auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald

sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach

Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit

abgeschrieben.

5.

Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird in der

Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C, eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird

für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'760.- aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Kantonspolizei, Ausschaffungsbüro;

c) das Staatssekretariat für Migration

(SEM), Abteilung Rückkehr;

d) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

e) die Gerichtskasse.

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)