Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00740

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00740

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. März 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Dietikon, Hochbauabteilung,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 9. September 2022 eröffnete die Stadt Dietikon,

Hochbauabteilung, ein Einladungsverfahren zwecks Vergabe der im Zuge der

Innensanierung der Liegenschaft "Bären", Bahnhofplatz 5,

anfallenden Malerarbeiten (BKP 285). Eingeladen wurden sechs

Anbieterinnen, von denen drei innert Frist ihre Angebote in der Höhe von Fr. 164'914.05

bis Fr. 169'693.15 einreichten. Am 17. November 2022 wurde den

Anbieterinnen mitgeteilt, dass der Zuschlag zum Preis von Fr. 168'014.20

(netto, inkl. MWST) an die C AG, Dietikon, gegangen sei. Gleichzeitig

wurde den unterlegenen Anbieterinnen Frist angesetzt, um "schriftlich den

formellen Entscheid mit Begründung zu verlangen". Nachdem die A AG,

von welcher das tiefste Angebot stammte, fristgerecht die Zustellung des

Vergabeentscheids verlangt hatte, wurde ihr mit Schreiben vom 21. November

2022 der Stadtratsbeschluss Nr. 564-2022 vom 14. November 2022

eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 2. Dezember 2022

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Stadtratsbeschluss

Nr. 564-2022 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen.

Eventualiter sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der

Anordnung, den Zuschlag ihr zu erteilen. Subeventuell sei die Rechtswidrigkeit

des Zuschlags festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die "unverzügliche"

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie den Beizug sämtlicher

Verfahrensakten. Ferner verlangte sie eine Parteientschädigung (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2022 wurde der

Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten

abzuschliessen.

Mit Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2022

beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde wie auch das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten

der Beschwerdeführerin.

In ihrer Replik vom 16. Januar 2023 hielt die

Beschwerdeführerin an den gestellten Sachbegehren fest und beantragte überdies,

es sei ihr Einsicht in die Offerte der Mitbeteiligten zu gewähren. Diesem

Antrag widersetzte sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 27. Januar

2023.

ausdrücklich.

Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

Gemäss Offertauswertung der Vergabestelle rangiert das

Angebot der Beschwerdeführerin mit einem Vorsprung von rund 10 %, gemessen

an der möglichen Gesamtpunktzahl, auf dem 1. Platz. Dennoch ging der

Zuschlag an die zweitplatzierte Mitbeteiligte. Unter diesen Umständen kann ohne

Weiterungen festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin durchaus eine realistische

Chance auf den Zuschlag hat. Ihre

Legitimation ist daher zu bejahen.

Nachdem die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1

In den

Ausschreibungsunterlagen wurden folgende vier Zuschlagskriterien in

absteigender Rangfolge ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

1.

Preis (gemäss Deckblatt Total)

2.

Qualität/Referenzobjekte (gemäss

Formular A)

3.

Kapazität/Terminsicherheit (gemäss

Formular B)

4.

Nachwuchsausbildung (gemäss Punkt

9.11)

Gemäss Ziffer 17 der

Ausschreibungsunterlagen hatten die Anbieterinnen ihrem Angebot überdies auch

einen aktuellen Betreibungsauszug sowie eine aktuelle GAV-Bescheinigung (beides

max. 12 Monate alt) beizulegen.

3.2

Der von

der Mitbeteiligten beigelegte Betreibungsauszug datiert vom März 2020 und

erfüllt die zeitliche Vorgabe somit klar nicht. Eine GAV-Bescheinigung fehlt

gänzlich. Das für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Kapazität/Terminsicherheit"

massgebliche Formular B hat die Mitbeteiligte sodann nur in einem von 6 Punkten

ausgefüllt. Dieser bezieht sich auf die Einhaltung des von der Bauleitung

vorgegebenen Terminprogramms. Von den offengelassenen Positionen betreffen vier

den konkreten Einsatz personeller Kapazitäten und eine Position den Aspekt der

Organisations- und Lieferkapazitäten. Das Fehlen sämtlicher Angaben zum Thema "Kapazität"

ist denn auch in die Zuschlagsbewertung der Vergabestelle eingeflossen, welche

sich wie folgt präsentiert:

Gewichtung / max. Punkte

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Preis

75.

72,16

75.

Qualität/Referenzen

10.

9.50

10.

Kapazität/Termine

10.

1,70

10.

Nachwuchsausbildung

5.

4.

2.

Total/Rang

100.

87,36 (2)

97.

(1)

3.3

Das

Ergebnis dieser Auswertung wurde so auch im angefochtenen Vergabeentscheid vom

14.

November 2022 festgehalten. Dessen ungeachtet wurde der Zuschlag ohne

entsprechende Begründung der zweitplatzierten Mitbeteiligten erteilt.

In der Beschwerdeantwort

heisst es dazu, der Stadtrat habe sich der vorstehenden Bewertung beim

Kriterium "Kapazität/Termine" nicht anschliessen können. Die

Kapazitäten und die Termintreue der ortsansässigen Mitbeteiligten seien dem

Stadtrat sehr gut bekannt und er habe das grösste Vertrauen, dass sie nur dann

eine Offerte einreiche, wenn sie den Auftrag auch zeitgerecht und zuverlässig

erledigen könne. Der Stadtrat habe deshalb die Bewertung der Mitbeteiligten

beim Zuschlagskriterium 3 (Kapazität/Terminsicherheit) auf 10 Punkte

festgesetzt. Entsprechend erhöhe sich die Bewertung der Mitbeteiligten auf 95,66 Punkte.

Damit liege sie zwar immer noch 1,34 Punkte hinter der Beschwerdeführerin.

Der Stadtrat werte diese Differenz allerdings als gering und gehe daher von

gleichrangigen Angeboten aus. Die Gleichrangigkeit der Angebote eröffne dem

Stadtrat ein Wahlrecht, wofür er auf seine eigenen Erfahrungen mit den

Anbieterinnen abgestellt habe. Mangels eigener Erfahrungen mit der

Beschwerdeführerin einerseits und wegen sehr guter Erfahrungen mit der Mitbeteiligten

andererseits sei die Wahl eben auf Letztere gefallen.

4.

4.1

Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten

Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten

Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,

Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).

Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie

der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden. Vorbehalten sind

nachträgliche Korrekturen offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV) sowie Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV.

Erläuterungen dienen in erster Linie der Beseitigung von Unklarheiten. Sie

können ferner zur Behebung von geringfügigen Mängeln dienen, um derentwillen

ein Ausschluss vom Verfahren unverhältnismässig wäre. Im Rahmen von

Erläuterungen kann die Behörde zusätzliche Belege oder Bestätigungen

einverlangen. Dieses Vorgehen dient jedoch nicht dazu, ein klar ungenügendes

Angebot nachträglich zu ergänzen (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304,

E. 4.2 mit Hinweisen; 7. Juni 2000, VB.2000.00101, E. 3d).

4.2

Die

Vergabestelle hat das Fehlen der beiden explizit verlangten aktuellen Dokumente

zum Betreibungsstatus und zur Einhaltung des GAV als geringfügigen Mangel

eingestuft, "da die Verhältnisse der [Mitbeteiligten] der Stadtverwaltung auch

ohne Bescheinigungen genügend bekannt sind, sodass ein Ausschluss […] zum

vorneherein einem überspitzen Formalismus gleichkäme und der Vergabestelle

zudem weites Ermessen zukommt". Das beinhaltet nach Auffassung der

Vergabestelle offenbar auch, dass der festgestellte Mangel nicht durch einen

nachträglichen Beizug der betreffenden Dokumente, sondern durch ihr erklärtes

Wohlwollen "geheilt" wurde. Entsprechend geheilt wurden auch die

fehlenden Angaben zu fünf der sechs Positionen auf dem der Bewertung des

Kriteriums "Kapazität/Terminsicherheit" zugrunde liegenden Formular

B.

4.3

Die

Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen

echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle

Anbietenden gleichbehandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In

vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das

Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die Vergabebehörde hat sich sodann ohne

Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]).

4.3.1

Mit diesen Grundsätzen lässt es sich nicht vereinbaren, wenn der

Vergabestelle "bekannte" Anbieterinnen explizit verlangte Angaben

nicht machen müssen, weil man deren Erfüllung wohlwollend voraussetzt. Auch

wenn die Vergabestelle einen Ausschluss wegen der fehlenden bzw. veralteten

Nachweise als überspitzt formalistisch wertete, wäre sie dennoch gehalten

gewesen, die betreffenden Nachweise nachträglich einzufordern und damit die

Einhaltung zwingender Vorgaben zu dokumentieren. Wie die nachfolgenden

Erwägungen zeigen, kommt diesem Aspekt indes vorliegend keine

entscheidrelevante Bedeutung zu, weshalb er nicht weiter zu verfolgen ist.

4.3.2

In Bezug auf die fehlenden Angaben zu fünf von insgesamt sechs Fragen auf

dem Formular B war eine Nachbesserung dagegen von vornherein

ausgeschlossen. Die nachträgliche Ergänzung eines in diesem Umfang

unvollständigen Angebots ist unzulässig. Immerhin führen ungenügende Angaben zu

den Zuschlagskriterien nicht zum Ausschluss des Angebots, sind aber

selbstverständlich bewertungsrelevant. Dementsprechend hat die mit der

Durchführung der Vergabe betraute Stelle der Mitbeteiligten beim betreffenden

Zuschlagskriterium auch nur einen Sechstel der möglichen Punkte vergeben.

4.4

Diese

Bewertung hat der Stadtrat nicht übernommen, sondern seinerseits der

Mitbeteiligten die maximalen 10 Punkte zugesprochen, weil man darauf

vertraue, dass der Auftrag durch die ortsansässige und dem Stadtrat sehr gut

bekannte Anbieterin zuverlässig erfüllt werde. Dabei verkennt der Stadtrat,

dass ein solches Argumentarium gegebenenfalls nur, aber immerhin, unter dem

Titel "eigene Referenz" beim Kriterium "Qualität/Referenzen"

in die Bewertung einfliessen kann (vgl. VGr, 10. Dezember 2015,

VB.2015.00513). Auch hat das Verwaltungsgericht in früheren Entscheiden eine

gewisse Bevorzugung ortsansässiger Anbietender im Einladungsverfahren insofern

geschützt, als es der Vergabebehörde grundsätzlich erlaubt sei, für einen

bestimmten Auftrag nur einheimische Unternehmen zur Einreichung einer Offerte

einzuladen. Würden aber – wie im vorliegenden Fall – auch auswärtige

Unternehmen eingeladen, sei die Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der

Gleichbehandlung bzw. das Verbot der Diskriminierung gebunden (vgl. VGr, 24. November

2004, VB.2004.00305, E. 5.1; VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00391,

E. 3c).

Für den Offertvergleich unter dem vorliegend strittigen

Aspekt der eingesetzten Personal- und Lieferkapazitäten sind weder die guten

Erfahrungen mit einer Anbieterin noch deren Ortsansässigkeit von Relevanz.

Vielmehr geht es in diesem Zusammenhang einzig um auftragsspezifische Angaben

der Anbieterinnen zu ihren Einsatzkapazitäten. Soweit solche Angaben vorliegen,

verfügt die Vergabestelle bei deren Bewertung unbestrittenermassen über einen

gewissen Ermessensspielraum. Wo die verlangten Angaben indes fehlen, gibt es

von vornherein keinen Bewertungsspielraum. Das musste auch dem Stadtrat bewusst

sein. Abgesehen davon, dass er auf einer Stufe amtet, die ihn als erfahrene

Vergabebehörde ausweist, lag ihm auch ein korrekt begründeter Vergabeantrag der

vorbereitenden Stelle vor. Dass er dennoch den Zuschlag dem teureren und schlechter

bewerteten Angebot einer ihm "bestens bekannten" Anbieterin erteilte,

stellt eine eklatante Missachtung fundamentaler Grundsätze des Vergaberechts

dar und kann nur als missbräuchliche Bevorzugung qualifiziert werden.

4.5

Es stellt

sich höchstens noch die Frage, ob es allenfalls vertretbar gewesen wäre, dem

Teilkriterium "Terminsicherheit" im Verhältnis zum Teilkriterium "Kapazität"

mehr Gewicht beizumessen als die von der vorbereitenden Stelle vorgeschlagenen

1,7 Punkte. Nachdem sich ein Gewicht von mehr als 50 % bzw. 5 Punkte

sachlich aber ohnehin nicht rechtfertigten lässt, kann die Frage letztlich

offengelassen werden. Die Mitbeteiligte würde dadurch höchstens 3,3 zusätzliche

Bewertungspunkte erzielen. In der Gesamtbewertung läge sie damit immer noch 6,34 Punkte

hinter der Beschwerdeführerin.

4.6

Die Frage

nach der Gleichwertigkeit eines um 1,34 Punkte schlechter bewerteten

Angebots ist unter den gegebenen Umständen nicht mehr entscheidrelevant. Den

diesbezüglichen Parteivorbringen ist daher nicht weiter nachzugehen. Vielmehr

ist klar, dass das Angebot der Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung mit

einem deutlichen Abstand an erster Stelle rangiert.

5.

Der Zuschlag an die Mitbeteiligte erweist sich nach dem

Ausgeführten als rechtswidrig.

Die Beschwerde ist somit

gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. November

2022.

aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen.

Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst;

die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

Ebenso erübrigt sich die Beurteilung des von der Beschwerdeführerin gestellten

Gesuchs betreffend Akteneinsicht in die Offerte der Mitbeteiligten.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2

lit. a und b VRG zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführerin zu verpflichten; angemessen sind Fr. 3'000.- (inkl.

Mehrwertsteuer).

8.

Beim vorliegenden

Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2

zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52

Abs. 1 lit. b BöB). Gegen den vorliegenden Entscheid kann daher nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben

werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 14. November 2022

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'680.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an die Parteien und die

Mitbeteiligte.