Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00743

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00743

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. Februar 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA Dr. iur. B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Duldung des Aufenthalts bzw.

Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1987 geborene A (nachfolgend: Beschwerdeführer),

Staatsangehöriger von Sri Lanka, hielt sich nach mehreren erfolglosen

Visagesuchen zwischen dem 3. August 2018 und dem 28. Oktober 2018

bewilligt in der Schweiz auf. Ein weiteres Konsulargesuch wurde am 7. Januar

2020 im Rechtsmittelverfahren gutgeheissen, ohne dass in der Folge eine

tatsächliche Einreise des Beschwerdeführers dokumentiert ist. Am 4. Juni

2022 reiste der Beschwerdeführer gestützt auf ein bis zum 27. August 2022

gültiges Schengen-Visum in die Schweiz ein. Noch vor Ablauf des Visums ersuchte

der Beschwerdeführer um eine Bestätigung der Duldung seines Aufenthalts bzw. um

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung seiner Heirat mit

der 1974 geborenen Schweizer Bürgerin D.

Mit Verfügung vom 12. September 2022 wies das

Migrationsamt das Gesuch betreffend Duldung des Aufenthalts bzw. Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung ab und ordnete an, dass

der Beschwerdeführer das Land unverzüglich zu verlassen habe, ansonsten

Zwangsmassnahmen ergriffen werden könnten.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion ab, soweit sie diesen nicht als gegenstandslos geworden

erachtete. Sodann wurde auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels

nachgewiesener Mittellosigkeit und der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der

Begehren abgewiesen und erneut angeordnet, dass der Beschwerdeführer die

Schweiz unverzüglich zu verlassen habe.

III.

Mit Beschwerde vom 2. November 2022 liess der

Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche

Entscheid aufzuheben und ihm die beantragte Bewilligung zu erteilen. Weiter

ersuchte er um die Zusprechung einer Parteientschädigung und eventualiter um

die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung seines

Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Mit Eingabe vom 22. Dezember 2022 informierte der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers darüber, dass die Schweizer Botschaft in

Sri Lanka die für den Eheschluss erforderlichen Dokumente erst nach Ausstellung

einer "permission to stay" ausstellen werde. Das Verwaltungsgericht

werde deshalb darum ersucht, das Migrationsamt zur Ausstellung einer

entsprechenden Bewilligung bzw. der Bewilligung eines prozeduralen Aufenthalts

einzuladen oder die Beschwerde jetzt kurzfristig gutzuheissen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. Dezember 2022 wies das

Verwaltungsgericht die Gesuche vom 22. Dezember 2022 ab und ordnete zugleich

an, dass vorerst von Vollzugsmassnahmen abzusehen sei, ohne dass der Aufenthalt

des Beschwerdeführers hierdurch rechtmässig werde. Weiter wies es das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege mangels nachgewiesener Mittellosigkeit ab und

setzte dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses

an, ansonsten auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde. Der auferlegte

Prozesskostenvorschuss wurde in der Folge fristgerecht geleistet.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete,

liess sich das Migrationsamt weder zur Beschwerde noch den nachfolgend

eingereichten Eingaben und Unterlagen vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 und 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Personen,

die sich nicht (mehr) rechtmässig in der Schweiz aufhalten und sich hier

verheiraten wollen, müssen gemäss Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs

(ZGB) zuerst ihren Aufenthalt

in der Schweiz legalisieren. Die Migrationsbehörden sind

in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB und in

Beachtung von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) jedoch verpflichtet, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung

einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog

ausgelegten Art. 14 der Bundesverfassung (BV) eine

Kurzaufenthaltsbewilligung

zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen Personen

mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen wollen,

und feststeht, dass sie nach der Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft die

Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge

Anwendung von Art. 17 Abs. 2 bzw. Art. 30 Abs. 1 lit. b

des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG] in

Verbindung mit Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]; vgl. dazu BGE 137 I 351

E. 3.5 und 3.7; BGE 138 I 41 E. 4 f.; aktuelle Weisungen und

Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für

Migration [SEM] vom Oktober 2013 [abrufbar auf www.sem.admin.ch], Ziff. 5.6.5).

Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll

schliesslich nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür

zivilrechtlich erforderlichen Papieren und Bestätigungen in absehbarer Zeit,

das heisst in der Regel innert sechs Monaten, zu rechnen ist (BGr, 17. Januar

2020, 2C_827/2019, E. 4.6.4; BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 6.5.2).

Aufenthalte von mehr als sechs Monaten werden nur in begründeten Einzelfällen

bewilligt, insbesondere wenn die Beglaubigung der Zivilstandsdokumente sehr

viel Zeit benötigt (Weisungen AIG, Ziff. 5.6.5). Ist absehbar, dass der

Aufenthalt zwecks Heiratsvorbereitung mindestens ein Jahr dauern wird,

unterliegt die Bewilligungserteilung überdies dem Zustimmungsverfahren (Art. 2

lit. e der Verordnung des EJPD über das ausländerrechtliche

Zustimmungsverfahren vom 13. August 2015 [ZV-EJPD]). Alternativ denkbar

ist auch die Bestätigung

eines prozeduralen Aufenthalts

zum selben Zweck

(sogenannte

Duldungserklärung)

bzw. die Ansetzung einer Ausreisefrist, während der die Heirat und die

Regelung des Aufenthalts in der Schweiz zu erfolgen hat (Marc Spescha in: Marc

Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 98

ZGB N. 1; BGE 137 I 351). Hingegen geht das blosse Absehen von Vollzugsmassnahmen während

der Hängigkeit eines Bewilligungs- bzw. Rechtsmittelverfahrens nicht mit einer

Aufenthaltslegalisierung einher, selbst wenn hierzu formelle Anordnungen

getroffen wurden (vgl. zum Ganzen VGr, 25. Mai 2022, VB.2022.00213, E. 2.1

[nicht rechtskräftig]).

2.2

Es ist

unbestritten, dass der Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel in der

Schweiz verfügt und das Land grundsätzlich nach Ablauf seines Schengen-Visums

am 27. August 2022 hätte verlassen müssen. Seither hält er sich lediglich

aufgrund der vor­instanzlich und vom Verwaltungsgericht verfügten

Vollzugsstopps im Land auf, ohne dass hiermit aber sein weiterer Aufenthalt im

Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB legalisiert wurde. Damit ist eine

Legalisierung seines Aufenthalts zwecks Ermöglichung des Eheschlusses zu

prüfen.

2.3

Die

Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. die Duldung seines Aufenthalts zur Ehevorbereitung

verweigert, da weder die Leistung des Kostenvorschusses beim Zivilstandsamt der

Stadt C belegt noch die Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens

bestätigt worden sei. Darüber hinaus würden Angaben zur voraussichtlichen Dauer

der ausstehenden Dokumentenprüfung in Sri Lanka fehlen und es sei nicht

erstellt, dass die geplante Heirat innert nützlicher Frist erfolgen könne. Dem

Beschwerdeführer sei daher zuzumuten, in seine Heimat zurückzukehren und von

dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen. Weiter könne

derzeit nicht vorbehaltslos ausgeschlossen werden, dass der geplante Eheschluss

vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise allein der Aufenthaltssicherung

dienen könnte.

2.4

Gemäss den

als Beschwerdebeilagen eingereichten Belegen ist der Kostenvorschuss

(Depotgeld) für die Überprüfung der Dokumente des Beschwerdeführers durch die

Schweizer Botschaft am 22. September 2022 geleistet worden und sind die

Ehedokumente hierauf am 4. Oktober 2022 an die Schweizer Botschaft in Sri

Lanka übermittelt worden, wobei die Beglaubigung der Dokumente gemäss den

Angaben des Zivilstandsamts voraussichtlich 2–4 Monate in Anspruch nehmen und

entsprechend bis Februar 2023 abgeschlossen sein sollte. Im Widerspruch zu

dieser Auskunft hielt die für die Dokumentenprüfung zuständige Schweizer

Botschaft in Colombo in einer E-Mail-Mitteilung vom 22. Dezember 2022

fest, dass die Dokumentenprüfung erst erfolgen werde, wenn dem Beschwerdeführer

in Zürich eine Aufenthaltsbewilligung ("permission to stay") erteilt würde.

Da die Dokumentenprüfung wiederum Voraussetzung für die Duldung des Aufenthalts

oder die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung ist,

ist derzeit nicht mit einer zeitnahen Dokumentenprüfung durch die Botschaft zu

rechnen, zumal im Sinn nachfolgender Erwägungen kein Anlass besteht, dem

Beschwerdeführer das Abwarten des Ehevorbereitungsverfahrens in der Schweiz zu

gestatten.

3.

3.1

Mehrere

Umstände weisen darauf hin, dass der geplante Eheschluss in

rechtsmissbräuchlicher Weise der Aufenthaltssicherung dienen könnte bzw.

zumindest zweifelhaft erscheint, dass der Beschwerdeführer nach dem Eheschluss

die Zulassungs­voraussetzungen erfüllen könnte:

3.1.1

Der Beschwerdeführer und seine Verlobte ersuchten gemäss einem von ihrer

Rechtsvertretung im Rekursverfahren nachgereichten (und ansonsten im

migrationsrechtlichen Verfahren nicht aktenkundigen) Gesuch am 2. August

2022.

um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens, wobei sie angaben, dass

der Beschwerdeführer aktuell bei seinem Bruder an der E-Strasse 01 in C

und seine Verlobte an der F-Strasse 02 in C wohnhaft sei. Auch für die

Zeit nach dem Eheschluss gaben sie damals getrennte Wohnsitze an: Während die

Verlobte gemäss Gesuchsangaben nach der Hochzeit in G leben wollte, gab der

Beschwerdeführer eine Adresse in Sri Lanka an. Laut den Angaben im

Ehevorbereitungsverfahren beabsichtigten die beiden Verlobten damit weder vor

noch nach der Heirat zusammenzuleben. Sodann war das Gesuch – zumindest in der

vorinstanzlich eingereichten Version – lediglich von der Verlobten des

Beschwerdeführers unterzeichnet. Im teilweisem Widerspruch zu den erwähnten

Gesuchsangaben im Ehevorbereitungsverfahren liess der Beschwerdeführer in

seiner Rekurseingabe vom 27. September 2022 behaupten, bereits mit seiner Verlobten

an der F-Strasse 02 in C zusammenzuleben und dort auch das eheliche

Zusammenleben fortsetzen zu wollen. Gemäss einem Bestätigungsschreiben seines

Bruders vom 23. September 2022 soll er sich dabei abwechselnd bei seinem

Bruder an der E-Strasse und seiner Verlobten an der F-Strasse aufhalten.

3.1.2

Da der Ehegattennachzug gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG grundsätzlich

ein räumliches Zusammenleben in ehelicher Gemeinschaft voraussetzt, wären die

Zulassungsvoraussetzungen zumindest gemäss den Angaben im

Ehevorbereitungsgesuch vom 2. August 2022 offenkundig nicht erfüllt und

müsste gestützt hierauf dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Ehevorbereitung ohne Weiteres verweigert werden.

3.1.3

Ansonsten deuten zahlreiche Indizien darauf hin, dass der geplante

Eheschluss in rechtsmissbräuchlicher Weise allein der Aufenthaltssicherung

dienen könnte (zu den Scheineheindizien vgl. Thomas Geiser/Felix Blocher/Marc

Busslinger in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für

die Anwaltspraxis, 3. A., Basel 2022, § 23 N. 25.25 mit

Hinweisen):

- Der

Beschwerdeführer verfügt offenkundig über enge Beziehungen zu seinem in der

Schweiz eingebürgerten Bruder und dessen Schweizer Ehefrau, welche er in der

Vergangenheit wiederholt besuchte und welche ihm eigenen Angaben zufolge auch

aktuell Logis gewähren.

- Die

Beziehung zu seiner aktuellen Verlobten war bei früheren Gesuchen um Erteilung

eines Einreisevisums nie Thema, was auf eine kurze Bekanntschaft schliessen

lässt und für Scheinehen typisch ist.

- Die

Einreichung eines Ehevorbereitungsgesuchs kurz nach der aus anderen Gründen

bewilligten Einreise und kurz vor Ablauf der bewilligten Aufenthaltsdauer

erscheint verdächtig und erweckt den Eindruck, dass über die tatsächlichen

Aufenthalts- und Einreisemotive getäuscht wurde.

- Die

Verlobte des Beschwerdeführers ist rund 13 Jahre älter als der

Beschwerdeführer, was einen erheblichen Altersunterschied darstellt und

praxisgemäss eine Scheinehe indizieren kann (BGr, 31. August 2011,

2C_125/2011, E. 4.1 und 4.3).

- Die

Verlobte des Beschwerdeführers verfügt gemäss der eingereichten Schlussrechnung

des Steueramts C vom 3. Dezember 2021 und den eingereichten

Lohnbelegen lediglich über geringe Einkünfte, was sie zu einer bevorzugten

Zielgruppe zur Eingehung von Scheinehen macht.

- Obwohl

die Verlobten eigenen Angaben zufolge an der F-Strasse in C über eine 5½-Zimmer-Einfamilienhaus

verfügen, hält sich der Beschwerdeführer weiterhin häufig bzw. "abwechselnd"

bei seinem Bruder und nicht bei seiner Verlobten auf, was für eine gelebte

voreheliche Beziehung ungewöhnlich erscheint.

- Gemäss

den erwähnten Gesuchsangaben vom 2. August 2022 lebten die Verlobten

überdies weder zusammen noch war ein Zusammenleben nach der Heirat geplant, was

im Widerspruch zum später behaupteten Zusammenleben steht.

- Das

Ehevorbereitungsgesuch vom 2. August 2022 war – zumindest in der

vorinstanzlich eingereichten Version – lediglich von der Verlobten des

Beschwerdeführers unterzeichnet, was beim nunmehr behaupteten tatsächlichen

Zusammenleben der beiden ungewöhnlich erscheint.

- Der

Beschwerdeführer war (zumindest nach Einschätzung der Schweizer Botschaft von

September 2019) vor seiner Einreise arbeitslos und verfügte nur über geringe

finanzielle Ressourcen, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass die besseren

Erwerbsaussichten in der Schweiz und nicht seine behauptete Beziehung zu seiner

Verlobten ausschlaggebend für sein Aufenthaltsgesuch waren.

- Der

Beschwerdeführer hätte ohne Heirat mit einer hier anwesenheitsberechtigten Frau

keine Aussichten auf dauerhaften Verbleib im Land.

3.2

Entgegen

den Ausführungen in der Beschwerdeschrift kann damit keine Rede davon sein,

dass offensichtlich keinerlei Hinweise auf eine Schein- bzw. Umgehungsehe oder ein

missbräuchliches Verhalten vorliegen würden. Der anwaltlich vertretene

Beschwerdeführer hätte vielmehr spätestens vor Verwaltungsgericht Anlass und

Gelegenheit gehabt, sich zu den zahleichen Indizien für eine (geplante)

Scheinehe und der Qualität seiner Beziehung zu seiner Verlobten zu äussern,

nachdem ein entsprechender Verdacht von der Vorinstanz klar geäussert und

festgehalten wurde, dass die (geplante) Ehe auch unter diesem Gesichtspunkt zu

prüfen sei.

3.3

Auch wenn

eine (beabsichtigte) Scheinehe nicht leichthin angenommen werden darf, hat sich

aufgrund der zahlreichen Indizien der Verdacht auf eine lediglich zur

Aufenthaltssicherung geplanten Ehe hinreichend erhärtet. Dies gilt umso mehr,

als dass die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung im Ehevorbereitung

ohnehin aufgrund einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten vorzunehmen

ist (BGr, 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).

Aufgrund der widersprüchlichen Angaben zum (geplanten)

Zusammenleben und den Indizien für einen lediglich zur Aufenthaltssicherung

geplanten Eheschluss rechtfertigt sich weder die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbedingung noch eine Duldungserklärung zur Ehevorbereitung und

erscheint zweifelhaft, ob dem Beschwerdeführer nach einer Heirat überhaupt eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könnte bzw. sein Nachzug als Ehegatte

einer Schweizerin bewilligungsfähig wäre. Jedenfalls ist nicht absehbar, wann

das Ehevorbereitungsverfahren trotz der im Raum stehend Indizien für eine

geplante Scheinehe zum Abschluss gebracht und dem Beschwerdeführer im

Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könnte. Damit sind

weder die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt noch ist ein

baldiger Verfahrensabschluss absehbar und ist dem Beschwerdeführer und seiner

Verlobten zuzumuten, den Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens und die sich

vorliegend aufdrängenden Scheineheermittlungen im Ausland abzuwarten.

3.4

Sodann ist

dem Beschwerdeführer die Rückkehr in sein Heimatland zumutbar und sind weder

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AIG noch ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG

ersichtlich.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem unterliegenden

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und bleibt ihm eine Parteientschädigung versagt (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Sodann bestehen keinerlei Gründe, um auf das bereits abgewiesene Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege zurückzukommen, vielmehr hätte dieses aufgrund

der klaren Sach- und Rechtslage auch wegen der offensichtlichen

Aussichtslosigkeit der Begehren abgewiesen werden müssen.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'595.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.