Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00746

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00746

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend arbeitsmarktlicher

Vorentscheid,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die A AG ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit

(AWA) des Kantons Zürich am 16. Februar 2022 um eine Arbeitsbewilligung

für B, einen 1994 geborenen Staatsangehörigen Russlands mit Wohnsitz in C (D),

mit dem die Gesellschaft am 10. Februar 2022 einen Arbeitsvertrag als …

abgeschlossen hatte. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. März

2022 ab.

Erwägungen

II.

Den gegen diesen

arbeitsmarktlichen Vorentscheid erhobenen Rekurs wies die

Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung vom 22. November 2022 ab

(Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte der A AG in Dispositiv-Ziff. II

die Rekurskosten in Höhe von Fr. 784.-.

III.

Die A AG führte am 2. Dezember 2022 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 22. November 2022 sei aufzuheben und ihrem Rekurs stattzugeben. Die

Volkswirtschaftsdirektion reichte am 5. Dezember 2022 die Akten ein und

verzichtete am 21. Dezember 2022 explizit auf Vernehmlassung. Das AWA erklärte

gleichentags Verzicht auf Beschwerdebeantwortung und beantragte die Abweisung

der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine

ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländerinnen

und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,

benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1

Satz 1 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18

AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen

Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b)

und die Voraussetzungen nach Art. 20–25 AIG erfüllt sind (lit. c). Will

eine ausländische Person zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Grenzgängerin

oder Grenzgänger zugelassen werden, müssen nur die Voraussetzungen von Art. 21

und Art. 22 AIG erfüllt sein (Art. 25 Abs. 2 AIG). Das heisst,

Grenzgängerbewilligungen sind weder kontingentiert (Art. 20 AIG) noch an

besondere persönliche Voraussetzungen geknüpft (Art. 23 AIG). Das

Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung entfällt ebenfalls (Art. 24

AIG). Verlangt wird demgegenüber ergänzend (zu Art. 21 und Art. 22

AIG), dass die Ausländerin bzw. der Ausländer in einem Nachbarstaat ein

dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzt und ihren bzw. seinen Wohnort seit

mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone hat (Art. 25 Abs. 1

lit. a AIG) sowie innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig ist (Art. 25

Abs. 1 lit. b AIG).

Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen

eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo

unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen

Anfechtung unterliegt (VGr, 10. November 2022, VB.2022.00499,

E. 2.1 mit Hinweis). Da die zuständige Behörde nach pflichtgemässem

Ermessen über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit zu entscheiden hat (vgl. BVGr,

6.

Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.2; BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2),

kann das Verwaltungsgericht in einen solchen Vorentscheid nur eingreifen, wenn

ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid

sich von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

2.2

Die

Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 AIG sind bei B unstreitig gegeben.

Gleiches gilt für das Kriterium der Einhaltung der orts-, berufs- und

branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen in Art. 22 AIG. So geht die

Vorinstanz in diesem Zusammenhang namentlich zu Recht davon aus, dass es auf die

Lohnbedingungen im Entscheidzeitpunkt ankomme, womit das mit B (am

20.

Februar 2022 neu) vereinbarte Jahressalär von Fr. … massgeblich

ist und nicht der ursprünglich vereinbarte Lohn (vgl. VGr, 7. Dezember 2016,

VB.2016.00340, E. 3.3, und 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 3).

Vor Verwaltungsgericht streitig und zu prüfen ist

demzufolge einzig, ob der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG

eingehalten wurde.

2.3

2.3.1

Art. 21 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass

keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll

sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden

können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben

(Marc Spescha in: ders. et al.,

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1).

Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die

Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche

erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich

Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig

qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch

Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die

arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration

der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und

einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGr, 30. September

2016, F-123/2016, E. 5.1; Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen

und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit

Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Februar 2023 [Weisungen

AIG], Ziff. 4.3.2.1).

Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer ist grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und

Arbeitsmarktlage, zu befolgen. Bei Arbeitsbewilligungsgesuchen in Berufsarten,

die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen Fachkräftemangel

betroffen sind, können die für die Prüfung von Arbeitsbewilligungsgesuchen

zuständigen Behörden allerdings nach dem SEM auch davon absehen, konkret

unternommene Suchbemühungen einzufordern. Unter die Vollzugserleichterungen in

Bezug auf die Nachweispflicht fallen dabei namentlich Führungskräfte

(Kaderpositionen) in der Maschinen-, Elektro-, und Metallindustrie, Ingenieure,

Wissenschaftler und Forschende in mathematischen, naturwissenschaftlichen und

technischen Bereichen sowie spezialisierte Fachkräfte in der Informations- und

Kommunikationstechnologie (zum Ganzen Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.1). In

Berufsarten ohne objektivierbare Nachweiserbringung eines ausgeprägten

Fachkräftemangels ist der Vorrang dagegen im Einzelfall zu prüfen bzw. hat die

Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in

zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen,

die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus

EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen

sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos

geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als

blosse Erforderniserbringung erfolgen. Sie haben vielmehr grundsätzlich über

die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der

Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – in einem

angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages mit einer

Person zu erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht auf Grund fachlich

nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (zum Ganzen

Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.2; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über

die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff.,

3780; BVGr, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 8. Juli

2021, VB.2021.00322, E. 2.2 – 7. Dezember 2016, VB.2016.00340,

E. 5.1 – 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4).

2.3.2

Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Zürich bezweckt die Konzeption,

Entwicklung und den Handel von bzw. mit Informatikdienstleistungen und -produkten

für den technischen Vertrieb und die Ladenplanung (vgl. www.zefix.ch). Gemäss

den ihrem Gesuch vom 16. Februar 2022 beigelegten Inseraten schrieb sie ab

April 2021 zunächst eine Stelle aus für einen … und ab Juni 2021 eine

solche als … Für beide Stellen wurden Kenntnisse in der Programmierung, der

Skriptsprache, und/oder den höheren Programmiersprachen sowie in einer oder

mehreren technischen Branchen "z.B. Anlagen-/ Maschinenbau, Architektur,

Elektrotechnik" vorausgesetzt. Gemäss der Beschwerdeführerin habe sie das

erste Inserat wegen "ausbleibenden Erfolg[s]" lediglich inhaltlich

etwas angepasst, "um auch für Einsteiger in die IT attraktiver zu

sein". In dem zweiten Inserat wird von den Bewerberinnen und Bewerbern

allerdings zusätzlich ein Fachhochschulabschluss oder eine äquivalente

Ausbildung verlangt sowie Projekterfahrung und Erfahrung in den Bereichen

Schulung und Dokumentation.

Das erste Inserat wurde vom

22.

Februar bis am 2. März 2021 auf Linkedin (www.linkedin.com)

ausgeschrieben, vom 20. April bis am 20. Mai 2021 auf JobCloud und

vom 20. April bis am 21. Mai 2021 auf Monster.ch. Das zweite Inserat

wiederum wurde vom 2. März bis am 19. März 2021 auf Linkedin

geschaltet, vom 10. Juni bis am 16. Juli 2021 auf JobCloud und vom

10.

Juni bis am 9. August 2021 auf StepStone. Beide Inserate fanden

bzw. finden sich zudem auf der Webseite der Beschwerdeführerin. Am

22.

Februar 2022 meldete diese die Stelle … ausserdem beim Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Aufnahme in die schweizweite

Stellenvermittlungs-Datenbank und bei "European Employment Services" (EURES),

dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität, an.

2.3.3

Obschon im Bereich IT unstreitig ein Fachkräftemangel vorherrscht, fällt

die ausgeschriebene Stelle bzw. fallen die ausgeschriebenen Stellen nicht unter

die Vollzugserleichterungen in Bezug auf die Nachweispflicht. Dies gilt nur

schon deshalb, weil explizit nach einem Einsteiger in die IT-Branche gesucht wird

bzw. keine Berufserfahrung in dieser Branche und auch kein Hochschulabschluss

vorausgesetzt werden.

Die Beschwerdeführerin müsste daher nachweisen, dass sie vor

der Anstellung von B im Februar 2022 umfassende Suchbemühungen unternahm, sprich

die Stelle vergeblich in geeigneter Form während eines angemessenen Zeitraums ausschrieb.

Dabei ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht zwingend eine Stellenausschreibung

im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem und im EURES zu verlangen (vgl.

auch BGE 137 IV 297 E. 1.5.2) und kann die

Schaltung von Inseraten im Netz (auf den innerhalb der Branche

üblicherweise genutzten Plattformen) grundsätzlich genügen, um den Nachweis ernsthafter Suchbemühungen zu erbringen. Wie

die Vorinstanz hier allerdings zu Recht bemerkt, war die strittige Stelle – gemäss

den Akten – nur während insgesamt knapp vier Monaten bis Anfang August 2021 (in

zwei Versionen) auf verschiedenen Stellensuchportalen

ausgeschrieben. Auf der Webseite der Beschwerdeführerin, wo sich das zweite

Inserat immer noch aufgeschaltet findet, fehlt ein Hinweis bzw. ein Link auf

der Startseite und die Ausschreibung über das RAV wurde erst nach

Vertragsschluss Ende Februar 2022 veranlasst für den Zeitraum eines Monats (bis

Ende März 2022). Zwischen Anfang August 2021 und Ende Februar 2022 sowie ab

April 2022 sind mit anderen Worten keine ernsthaften Suchbemühungen der

Beschwerdeführerin belegt. Ihren Angaben zufolge sollen sich sodann bloss drei Personen

im Mai und April 2021 auf die privat publizierten Inserate beworben haben und

weitere drei Personen auf die Ausschreibung über das RAV Ende Februar 2022. Aus

der eingereichten Korrespondenz mit den Anbietern der berücksichtigten

Suchportale geht jedoch hervor, dass allein die Inserate auf der

Webseite von Linkedin über 1100-mal angesehen wurden und jene auf der Seite des

Anbieters JobCloud über 800-mal. Gemäss Linkedin sollen sich überdies 93 Personen

auf die dort aufgeschalteten Inserate beworben haben.

Vor diesem Hintergrund sind Zweifel an der von der

Beschwerdeführerin angegebenen (geringen) Zahl von Bewerbungen angebracht,

besonders, da die von ihr aufgegebenen Inserate einen breiten Kreis von

Personen angesprochen haben dürften, die die darin formulierten (eher tiefen)

Anforderungen in vergleichbarer Weise wie B erfüllten. Es wäre an der

Beschwerdeführerin gelegen, diese Zweifel durch Einreichung geeigneter Belege

zu zerstreuen (Art. 90 AIG). Jedenfalls ist aber nicht zu beanstanden,

wenn der Beschwerdegegner und die Vorinstanz (im Ergebnis) davon ausgehen, dass

die geschilderten Vorkehrungen der Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht

kein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen

Bewerbenden bzw. Staatsangehörigen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen, bzw. bei

einer längeren europaweiten Ausschreibung der Stelle über branchenübliche

Kanäle mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einer grösseren Zahl geeigneter

Bewerbungen zu rechnen gewesen wäre.

2.4

Unter den

gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die

Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den

Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG, nicht als

rechtsverletzend, zumal das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung aufgrund

der Absicht des Gesetzgebers nicht leichthin angenommen werden kann (vgl. VGr,

11.

Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4; ferner

BVGr, 27. März 2012, C-679/2011, E. 5).

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden

Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich der

Erwerbstätigkeit von B ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will,

lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c

Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2,

auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Volkswirtschaftsdirektion;

c) das Staatssekretariat für

Migration.