Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00751

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00751

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten

durch C, D GmbH,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1995 geborener Staatsangehöriger Simbabwes. B

ist eine 2001 geborene Staatsangehörige Simbabwes. A und B reisten am

23. Juli 2022 mit einem Schengen-Visum in die Schweiz ein, wo sie das

Migrationsamt des Kantons Zürich am 15. August 2022 um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrer Schweizer Mutter ersuchten. Das

Migrationsamt wies die beiden Gesuche am 13. und 15. September 2022 ab.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 22. November 2022 vereinigte die

Sicherheitsdirektion die beiden dagegen erhobenen Rekurse und wies sie ab.

III.

Am 6. Dezember 2022 gelangten A und B an das

Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge sei der Entscheid

der Vorinstanz aufzuheben und ihnen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Am 7. Dezember 2022 verfügte die

Abteilungspräsidentin einen Vollzugstopp gegenüber A und B. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 12. Dezember 2022 auf Vernehmlassung.

Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Am 27. Dezember

2022.

sowie am 20. Januar 2023 reichten A und B weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des

Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanz habe

ihren Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) verletzt, da sie die

Beschwerdeführenden vor der Abweisung ihres Rekurses nicht angehört habe.

Die Beschwerdeführenden konnten sich in ihrem Rekurs

eingehend zur Sache äussern. Da zudem in der Regel – so auch hier – kein

Anspruch auf Anhörung zur Rechtsanwendung besteht, hat die Vorinstanz den

Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

3.

3.1

Streitgegenstand

ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführenden zum

Verbleib bei ihrer Mutter.

3.2

Die Beschwerdeführenden

sind 27 bzw. 21 Jahre alt und damit volljährig. Folglich haben sie trotz

der Beziehung zu ihrer Mutter, welche offenbar über die Schweizer

Staatsbürgerschaft verfügt, gestützt auf Art. 42 Abs. 1 und 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) keinen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob wichtige

familiäre Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG für einen nachträglichen

Familiennachzug vorliegen.

3.3

Nach

der Rechtsprechung ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

(nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) auf Schweizer Bürger und

Bürgerinnen, welche den Nachzug ihrer Familienangehörigen anstreben, nicht

anwendbar (BGE 129 II 249 E. 4 und 5). Dementsprechend können die

Beschwerdeführenden aus der Beziehung zu ihrer Mutter keinen

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA ableiten.

3.4

Es wird

von den Beschwerdeführenden nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass

zwischen ihnen und ihrer Mutter, welche in der Schweiz wohnt, ein Abhängigkeitsverhältnis

besteht, das über die normalen familiären Beziehungen hinausgeht. Ein solches

wäre jedoch nötig, damit die volljährigen Beschwerdeführenden aufgrund der

Beziehung zu ihrer Mutter einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz aus dem

Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) ableiten könnten

(vgl. BGE 147 I 268 E. 1.2.3 – 144 II 1 E. 6.1). Da die

Beschwerdeführenden in der Schweiz um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung

ersuchen und vorher noch nie in der Schweiz gelebt haben, können sie sodann

keinen Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Privatleben nach Art. 8

Abs. 1 EMRK ableiten (BGr, 3. Mai 2023,

2C_734/2022, E. 5.3, zur Publikation vorgesehen). Damit berührt und

beeinträchtigt die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für die

Beschwerdeführenden Art. 8 EMRK nicht.

3.5

Andere staatsvertragliche oder landesrechtliche

Rechtsansprüche auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen sind nicht

ersichtlich.

3.6

3.6.1

Dispositiv

Demnach hatten die Vorinstanzen die Frage der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen

von Art. 18–29 AIG und damit nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96

Abs. 1 AIG) zu prüfen.

In solche Ermessensentscheide kann das

Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von

sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

3.6.2 Von

den Zulassungsvoraussetzungen kann abgewichen werden, um schwerwiegenden

persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen (Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG). Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung

wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(SR 142.201) namentlich zu berücksichtigen: die Integration der

gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien von Art. 58a

Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse – insbesondere der Zeitpunkt der

Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder – und die finanziellen

Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand

sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. Bei

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine

Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen

Notlage befinden; ihre Lebensbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen

Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage

gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren

Nachteil zur Folge haben. Die Tatsache, dass die ausländische Person sich seit

längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert

ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, begründet für sich

allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung der

gesuchstellenden Person zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein,

dass man von ihr nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im

Heimatland – zu leben (VGr, 20. März 2019, VB.2019.00123, E. 6.1).

Persönliche, familiäre und ökonomische Schwierigkeiten, denen die betroffene

Person im Heimatland ausgesetzt wäre, stehen jedoch mit der Verankerung in der

Schweiz im Zusammenhang und können folgerichtig nicht ausser Acht gelassen

werden (BVGr, 17. Dezember 2018, F-3956/2016, E. 6.3; zum Ganzen VGr,

23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).

Vollzugshindernisse

im Sinn der Art. 83 Abs. 2–4 AIG können von jeder weggewiesenen

Person gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden. Unabhängig

davon, ob es sich um ein asyl- oder ein ausländerrechtliches Verfahren handelt,

hat diejenige Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder Ausweisung anordnet,

sämtliche Vollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E. 3.2 mit

Hinweisen; BVGE 2010/42 E. 12). Die Frage, ob dem Vollzug der Wegweisung

Hindernisse entgegenstehen, ist beim Entscheid über eine Aufenthaltsbewilligung

zu prüfen. Die zuständige Migrationsbehörde hat die entsprechenden Abklärungen

zu tätigen oder tätigen zu lassen; sie kann die Problematik nicht ins

Vollzugsverfahren der Wegweisung verschieben (BGr, 6. März 2018,

2C_740/2017, E. 5.2.1; 8. Januar 2018, 2C_396/2017, E. 7.6; zum

Ganzen: VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 6.1; vgl. auch VGr,

4. Februar 2021, VB.2020.00601, E. 2.3.4).

3.6.3

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die

Beschwerdeführenden erst seit Kurzem in der Schweiz leben und hier folglich

(noch) nicht integriert sind. Sie haben bis im letzten Sommer in Simbabwe

gelebt und sind mit den dortigen Lebensumständen vertraut. Den

Beschwerdeführenden ist ein Leben in Simbabwe somit möglich.

3.6.4

Die Beschwerdeführenden bringen nicht vor,

dass der Vollzug ihrer Wegweisung im Sinn von Art. 83 Abs. 2 AIG

unmöglich ist. Dies ist denn auch nicht ersichtlich.

3.6.5 Die Beschwerdeführenden bringen sinngemäss

vor, der Vollzug ihrer Wegweisung sei im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AIG

unzulässig, da ihre Wegweisung gegen das Non-Refoulement-Gebot gemäss Art. 3 EMRK sowie Art. 25

Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verstossen

würde. Sie begründen dies damit, dass sie beide in Simbabwe zur Fahndung

ausgeschrieben seien und eine Rückreise nach Simbabwe für sie Lebensgefahr

bedeuten würde.

Die Beschwerdeführenden

reichten im Beschwerdeverfahren zwei Fahndungsaufrufe der Kriminalpolizei von

Harare ein, welchen zu entnehmen ist, dass eine Strafuntersuchung gegen die

Beschwerdeführenden läuft, da diese verdächtigt werden, an einer politischen

Versammlung zum Gedenken an die Ermordung der Oppositionspolitikerin

Moreblessing Ali teilgenommen zu haben und dadurch gegen Art. 184

(1)(1)(3) des Criminal Law and Codification Reform Act sowie Art. 7(5) der

Terms of Maintenance of Peace and Order verstossen zu haben. Aus den beiden

Fahndungsaufrufen kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass die

Beschwerdeführenden in Simbabwe einer konkreten Gefahr ausgesetzt sind, eine

unter Art. 3 EMRK fallende Behandlung zu erleiden. Weitere Hinweise, die

auf eine entsprechende Gefahr schliessen lassen, liegen nicht vor.

3.6.6

Der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden ist auch nicht nach

Art. 83 Abs. 4 AIG unzumutbar. Die allgemeine politische und

wirtschaftliche Lage in Simbabwe ist nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zwar auch nach dem Rücktritt von Präsident Robert

Mugabe und der Machtübernahme durch Emmerson Mnangagwa im August 2017 prekär

geblieben. In grösseren Städten finden immer wieder Demonstrationen und Streiks

statt, wobei es oftmals zu Ausschreitungen, Plünderungen und gewaltsamen

Auseinandersetzungen mit Sicherheitskräften kommt. Dessen ungeachtet ist

bezüglich Simbabwe nicht von einem Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation

allgemeiner Gewalt auszugehen, welche den Vollzug der Wegweisung als generell

unzumutbar erscheinen liesse (BVGer, 6. Januar 2022, D-6185/2019,

E. 7.3.2).

Die

Beschwerdeführenden bringen sodann zu wenig substanziiert und glaubhaft vor,

dass ihre individuellen Lebensumstände ihre Wegweisung nach Simbabwe als

unzumutbar erscheinen lassen würden. So ist nicht erstellt, dass sich die

Beschwerdeführenden tatsächlich in Simbabwe dem Militärdienst entzogen haben.

Ebenfalls nicht erstellt ist, dass sie aufgrund der aussichtslosen Situation in

Simbabwe selbstmordgefährdet sind. Die von den Beschwerdeführenden im

Beschwerdeverfahren eingereichten und für beide praktisch gleichlautenden

Arztzeugnisse sind als Gefälligkeitszeugnisse zu qualifizieren und vermögen

dies nicht zu belegen. Sodann ist auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer

an Diabetes mellitus leidet, nicht geeignet, seine Wegweisung nach Simbabwe als

unzumutbar erscheinen zu lassen, da es ihm bis anhin trotz seiner Krankheit

möglich war, in Simbabwe zu leben.

3.6.7

Der Schluss von Beschwerdegegner und Vorinstanz, den Beschwerdeführenden

auch gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, erweist sich damit nicht als rechtsverletzend.

3.7 Anzumerken

bleibt, dass es den Beschwerdeführenden freisteht, in der Schweiz um Asyl zu

ersuchen. Von einer Überweisung ihrer Beschwerde an die zuständige Behörde kann

jedoch abgesehen werden, da die Einreichung eines Asylgesuchs nicht

fristgebunden ist.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter

solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung

bleibt ihnen verwehrt (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e

contrario und Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.