Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00782

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00782

Urteil

des Einzelrichters

vom 8. Februar 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Ausgrenzung

(GI220112-L/U),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das

Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 19. August 2022

gegen A eine Ausgrenzung aus dem gesamten zürcherischen Kantonsgebiet an. Die

Massnahme wurde ab Erteilung der Verfügung auf zwei Jahre befristet. Ferner

ordnete das Migrationsamt an, für zwingende Reisen innerhalb des Rayons sei

vorgängig eine Ausnahmebewilligung einzuholen. Reisen innerhalb des erwähnten

Gebiets seien mit einer gerichtlichen oder amtlichen Vorladung sowie bei

Terminen für gemeinnützige Arbeit ohne vorgängige Ausnahmebewilligung

gestattet.

Erwägungen

II.

A gelangte dagegen am 16. September

2022.

an das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung

der Ausgrenzungsverfügung. Eventualiter sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Zwangsmassnahmengericht

hiess die Beschwerde mit Urteil vom 23. November 2022 teilweise gut und

begrenzte die vom Migrationsamt am 19. August 2022 verfügte Ausgrenzung

auf das gesamte Gebiet des Bezirks Zürich und des Bezirks Dietikon. Im Übrigen

wies es die Beschwerde ab und erhob keine Gerichtskosten.

III.

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 27. Dezember

2022.

an das Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 23. November 2022

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des

Beschwerdegegners. Es sei Ziff. 2 der Verfügung des Migrationsamts vom 19. August

2022.

wie folgt abzuändern: A darf das Gebiet der Stadt Zürich, Kreise 4

und 5, sowie das Gebiet der Stadt Dietikon nicht betreten." In

prozessualer Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Am 30. Dezember 2022 verzichtete das

Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 24. Januar

2023.

verzichtete auch das Migrationsamt auf eine Vernehmlassung.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter

behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur

Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4

in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht für Letzteres

kein Anlass. Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

Die Ausgrenzung des Beschwerdeführers aus dem Gebiet des

Bezirks Zürichs und des Bezirks Dietikon für zwei Jahre greift in seine

verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV)

sowie in sein Recht auf Familienleben ein (Art. 13 und 14 BV). Nach Art. 36

Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen

Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den

Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2

BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3

BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36

Abs. 4 BV).

2.1

Gemäss Art. 74

Abs. 1 lit. a AIG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person

die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein

bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-,

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und die öffentliche

Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet. Mit dieser Bestimmung besteht eine

hinreichend bestimmte generell-abstrakte Norm. Das Vorliegen einer genügenden

Rechtsgrundlage wird denn auch zu Recht nicht bestritten.

2.2

Die

Ausgrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG entspricht Art. 13e

des früheren ANAG, sodass die dazu ergangene Rechtsprechung massgebend bleibt.

Danach dient die in Art. 74 AIG vorgesehene Ein- oder Ausgrenzung unter

anderem dazu, gegen Ausländer vorzugehen, welche die öffentliche Sicherheit und

Ordnung stören oder gefährden, die aber nicht sofort weggewiesen werden können,

weil noch ein Asylverfahren hängig ist oder die Reisepapiere fehlen (BGE 142 II 1 E. 2.2). Hierbei handelt es sich um ein zulässiges öffentliches

Interesse (vgl. BGE 142 II 1 E. 4.4).

Die Massnahme der Ausgrenzung dient insbesondere der

Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels, wobei es oft darum

geht, die betreffenden Personen von notorischen Drogenumschlagplätzen

fernzuhalten (BGE 142 II 1 E. 4.4). Zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals

der Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 74 Abs. 1

lit. a AIG muss die Beteiligung am Drogenhandel nicht einmal erwiesen

sein; es genügt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass eine Person

wiederholt in der Nähe der Drogenszene angehalten wird und dabei im Besitz von

zum Eigenkonsum bestimmten Betäubungsmitteln ist (BGr, 24. November 2003,

2A.347/2003, E. 2.2; Andreas Zünd in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas

Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht,

5.

A., Zürich 2019, Art. 74 N. 3).

2.3

Der

Beschwerdeführer ist Staatsbürger von Guinea und hält sich ohne Kurzaufenthalts‑,

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 74 Abs. 1

lit. a AIG in der Schweiz auf. Er verfügt indes über eine französische

Aufenthaltsbewilligung. Am 13. Dezember 2022 verfügte das

Staatssekretariat für Migration (SEM) gegen den Beschwerdeführer ein

Einreiseverbot.

Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 9. Dezember 2022 wegen Missachtung

einer Ein- oder Ausgrenzung im Sinn von Art. 119 Abs. 1 AIG in

Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 und 2 AIG sowie der Übertretung nach Art. 19a

BetmG (der Beschwerdeführer war am 7. Dezember 2022 an der C-Strasse in

Zürich im Besitz von 2,2 Gramm Kokain, welches er an einem unbekannten Ort von

einer unbekannten Person zum Eigenkonsum erworben hatte) zu einer

Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt. Ein Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat im Zusammenhang mit der Missachtung der Ein-

oder Ausgrenzung und der Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG (der

Beschwerdeführer führte anlässlich einer Polizeikontrolle an der D-Strasse am 7. Januar

2023.

zwei Portionen Kokain für seinen Eigenkonsum mit sich) erging am 9. Januar

2023.

Gemäss Polizeirapporten soll der Beschwerdeführer am 15. Juni 2022

in Dietikon Kokain konsumiert und weitergegeben haben. Sodann soll er in Zürich

am 16. Juni 2022 und am 1. August 2022 unter anderem dem Handel mit

Kokain nachgegangen sein. Am 2. Juli 2022 soll er sich unter anderem des

unbefugten Besitzes von Kokain strafbar gemacht haben. Zumindest der Besitz von

"Kleinstmengen" Kokain und Marihuana wird vom Beschwerdeführer im

Grundsatz nicht bestritten.

Vor diesem Hintergrund lässt sich die Voraussetzung der

Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im vorliegenden

Fall ohne Weiteres begründen (vgl. auch BGr, 24. November 2003,

2A.347/2003, E. 4.1). Zu prüfen bleibt, ob die verfügte Massnahme dem

Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht.

2.4

Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die Anordnung geeignet ist,

um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können, und sie darf nicht über das

hierzu Erforderliche hinausgehen (was insbesondere bei der Festlegung der

Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen ist). Sodann

muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (Verhältnismässigkeit

im engeren Sinn; BGE 142 II 1 E. 2.3; Thomas Hugi Yar,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 7.125).

Die vorliegend in Betracht zu ziehenden Delikte, insbesondere

die Betäubungsmitteldelikte, hat der Beschwerdeführer mehrheitlich auf dem

Gebiet des (mit dem Stadtgebiet identischen) Bezirks Zürich und des Bezirks

Dietikon begangen. Um den Beschwerdeführer von Drogenumschlagplätzen fern- und

so von weiteren Betäubungsmitteldelikten auf dem Stadtgebiet abzuhalten, ist

eine Ausgrenzung aus der Stadt Zürich und dem städtisch geprägten Bezirk

Dietikon eine geeignete Massnahme (vgl. BGE 142 II 1 E. 4.4). Nach dem

Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs wurde sodann zunächst das Mittel der

Ausgrenzung gewählt. Sollte der Beschwerdeführer den Betäubungsmittelhandel an

andere Orte verlegen, könnte die Massnahme verschärft werden.

Dass der Beschwerdeführer – wie er behauptet – seit dem 1. August

2022.

mit dem "Kapitel" Betäubungsmittel abgeschlossen hat, trifft

nicht zu (vgl. E. 2.3). Zu der von ihm behaupteten Beziehung zu einer in

Zürich wohnhaften Frau substanziiert er nichts Genaueres – etwa nicht einmal

ihren Namen oder ihren genauen Wohnort. Er macht bloss geltend, sie könnten aus

religiösen Gründen vor der Ehe nicht zusammenwohnen. Die Beziehung zu seiner

Tochter, die bei ihrer Mutter im Kanton E wohnhaft ist, wird durch die

strittige Ausgrenzung nicht einmal tangiert. Es ist dem Beschwerdeführer

problemlos möglich, sich ausserhalb der zwei von der Ausgrenzung betroffenen

Bezirke mit Bekannten zu treffen. Im vorliegenden Fall sind die

Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit der Ausgrenzung aus dem (gesamten) Bezirk

Zürich und dem (gesamten) Bezirk Dietikon gegeben.

Es besteht auch kein Anlass, die angeordnete Dauer der

Massnahme anzupassen: Die zweijährige Frist entspricht bei ausländerrechtlichen

Ein- bzw. Ausgrenzungen der Praxis und es sind keine Gründe ersichtlich,

hiervon abzuweichen (vgl. VGr, 3. Dezember 2014, VB.2014.00616 oder

betreffend Eingrenzungen VGr, 30. April 2018, VB.2017.00117; 5. April

2018, VB.2018.00001).

3.

Mit dem

vorliegenden Endentscheid über die Beschwerde wird das Gesuch um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.

4.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§17 Abs. 2 VRG).

4.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich

aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung

angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Dem

Rechtsvertreter ist Frist zur Einreichung der Honorarnote anzusetzen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Dem

Beschwerdegegner wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juni 2018). Die

Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration (SR 142.20)

ANAG Bundesgesetz

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (AS 49

279)

BetmG Bundesgesetz

über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951

(SR 812.121)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)