Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00004

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00004

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. Juli 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

der Niederlassungsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A ist ein 1991 geborener serbischer Staatsangehöriger.

Er reiste am 14. November 2010 in die Schweiz ein und erhielt eine

Aufenthaltsbewilligung zwecks Studiums der Wirtschaftswissenschaften an der

Universität Zürich; dieses schloss er im September 2018 mit einem Master ab.

B. Am 19. Juli 2018 reichte A dem

Migrationsamt des Kantons Zürich einen unbefristeten Arbeitsvertrag als … bei

der C AG in D (SZ) mit Arbeitsbeginn per 1. September 2018 ein. Nach

Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) und des Amts für Arbeit

des Kantons Schwyz (AFA) erteilte das Migrationsamt A eine bis am

31. August 2019 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung. Das Arbeitsverhältnis

wurde per 30. September 2019 aufgelöst. In der Folge wies das

Migrationsamt mit Verfügung vom 26. November 2019 ein Gesuch von A um

Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom

8. Juli 2020 ab, soweit sie darauf eintrat. Dieser Entscheid blieb

unangefochten.

Bereits am 15. Juni 2020 hatte A eine unbefristete

Vollzeitstelle bei der E GmbH in D (SZ) angetreten. Nach Zustimmung des

SEM und des AFA erteilte das Migrationsamt A am 16. Juli 2020 eine Aufenthaltsbewilligung

und verlängerte diese in der Folge regelmässig.

C. Am

5. bzw. 9. August 2022 ersuchte A (erneut) um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung.

Mit Verfügung vom 18. August 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

mit Entscheid vom 30. November 2022 ab.

III.

Am 3. Januar 2023 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen;

eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Migrationsamt

zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 9. Januar

2023.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach Art. 34 Abs. 2 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) kann Ausländerinnen und Ausländern die Niederlassungsbewilligung

erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer

Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten haben,

sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung waren (lit. a), keine Widerrufsgründe vorliegen (lit. b)

und sie integriert sind (lit. c). Die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 34

Abs. 2 lit. a AIG müssen kumulativ erfüllt sein (SEM, Weisungen und Erläuterungen

Ausländerbereich vom Oktober 2013 [Stand am 1. März 2023; nachfolgend: Weisungen], Ziff. 3.5.2.1; vgl. VGr, 14. Mai

2020, VB.2019.00605, E. 3.2 f.).

Weil nach Art. 34 Abs. 2 AIG kein Anspruch auf

die Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht, ist der Entscheid im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens zu

treffen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG). In solche Ermessensentscheide kann

das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler

vorliegt. Darunter fallen Missbrauch sowie Über- oder Unterschreitung des

Ermessens (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG; VGr, 13. April

2022, VB.2021.00533, E. 2.1 Abs. 2).

2.2

Die

Vorinstanz erwog zusammengefasst, was folgt: Mit der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der C AG per

30.

September 2019 sei dessen Aufenthaltszweck beendet und der

Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 2 lit. d AIG (Nichteinhaltung einer

mit der Verfügung verbundenen Bedingung) erfüllt gewesen. Für den weiteren

Aufenthalt habe weder ein völkerrechtlicher noch ein gesetzlicher Anspruch

bestanden noch sei angezeigt gewesen, den damals arbeitslosen Beschwerdeführer

ermessensweise zuzulassen. Vor diesem Hintergrund sei sein Rekurs vom

25.

Dezember 2019 mit Entscheid vom 8. Juli 2020 abgewiesen worden.

Erst nachdem der Beschwerdeführer eine neue Anstellung gefunden gehabt habe,

habe ihm der Beschwerdegegner am 16. Juli 2020 eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt. Auch wenn der Beschwerdeführer die Schweiz nie verlassen habe, sei er

somit während der letzten fünf Jahre nicht ununterbrochen im Besitz einer

ordentlichen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen. Dass der

Beschwerdeführer während der Dauer des Rekursverfahrens anwesenheitsberechtigt

gewesen sei, da er sein Gesuch um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung

rechtzeitig gestellt habe (vgl. Art. 59 Abs. 2 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [SR 142.201]) und dem Rechtsmittel von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zugekommen sei (§ 25 Abs. 1 und 3 VRG),

helfe ihm nicht über den Bewilligungsunterbruch zwischen den zwei

Erwerbstätigkeiten in den Jahren 2019 und 2020 hinweg. Die prozessuale

Anwesenheitsberechtigung während der Dauer des Rekursverfahrens könne somit

nicht an die geforderte Aufenthaltsdauer zwecks Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung angerechnet werden.

2.3

Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. Der Beschwerdeführer war nach seinem

Stellenverlust bei der C AG für mehrere Monate auf Stellensuche. Während

dieser Zeit war er nicht im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung; die

fünfjährige Frist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG begann

Dispositiv

demnach mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 16. Juli 2020 (neu)

zu laufen. Es fehlt mithin an einer der beiden kumulativen zeitlichen

Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Vor diesem

Hintergrund braucht nicht vertieft zu werden, ob der Aufenthalt des

Beschwerdeführers mit der am 3. September 2018 erteilten und bis am

31. August 2019 gültigen Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Erwerbstätigkeit bei der C AG einen dauerhaften Charakter hatte (vgl. dazu Peter Bolzli, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.],

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 34 AIG N. 21; SEM, Weisungen,

Ziff. 3.5.2.1; ferner BVGr, 10. Februar 2011, C-7435/2009,

E. 5.4, und 15. Dezember 2020, F-5059/2019, E. 4.2).

2.4 Der Beschwerdeführer stellt sich unter Verweis auf BGE 144 I 266 auf

den Standpunkt, das Bundesgericht habe mit diesem Urteil "Leitsätze zur

Anrechnung prozeduraler oder prozessualer Aufenthalte an die Anwesenheitsdauer

vorgegeben". Dabei habe es die prozedurale Anwesenheit des dortigen

Beschwerdeführers im Rahmen des Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (SR 0.101) bzw. des darin verankerten Rechts auf

Achtung des Privatlebens berücksichtigt. In analoger Anwendung dieses

Grundsatzes im vorliegenden Fall und gestützt auf Art. 34 Abs. 5 AIG

resultiere der Schluss, dass die prozedurale Anwesenheit des Beschwerdeführers

in der Schweiz zu berücksichtigen sei. Gemäss letzterer Bestimmung werden vorübergehende

Aufenthalte an den ununterbrochenen Aufenthalt in den letzten fünf Jahren nicht

angerechnet. Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung nach Art. 27 AIG

werden angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während

zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen

dauerhaften Aufenthalt war.

Diese Vorbringen überzeugen nicht. Denn die

"rechtmässige Aufenthaltsdauer", auf die das Bundesgericht im

genannten Leiturteil abstellt, ist nicht gleichzusetzen mit dem ununterbrochenen

Besitz einer Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 34 Abs. 2 lit. a

AIG. Überdies verweist das Bundesgericht in BGE 144 I 266 primär im

Zusammenhang mit der Frage, ob die ausländische Person integriert ist und ihr

gestützt auf Art. 8 EMRK in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht zukommt, auf

die (zehnjährige) Frist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9).

2.5 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er habe sich auf das

auf seinen Ausländerausweisen vermerkte Einreisedatum (14. November 2010)

verlassen und damit von einem ununterbrochenen Aufenthalt seit 2010 ausgehen

dürfen. Er beruft sich damit zumindest sinngemäss auf den Vertrauensschutz.

Der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) verankerte Grundsatz von

Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Vertrauensschutz, sofern

die in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Annahme

schützenswerten Vertrauens erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehören in

erster Linie das Vorliegen einer Vertrauensgrundlage sowie die Betätigung des

Vertrauens in der Weise, dass die betroffene Person gestützt darauf

Dispositionen getätigt hat, die ohne Nachteile nicht mehr rückgängig gemacht

werden können (statt vieler BGE 143 V 95 E. 3.6.2;

BGr, 12. Juni 2018, 2C_199/2017, E. 3.3 f., je mit

Hinweisen).

Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, er hätte gestützt

auf das (behauptete) Vertrauen in das vorgenannte Einreisedatum Dispositionen

getätigt; es fehlt somit bereits in dieser Hinsicht an einer Voraussetzung für

die Berufung auf den Vertrauensschutz. Ob sich im hier interessierenden Kontext

aus dem auf seinem Ausländerausweis jeweils vermerkten Einreisedatum überhaupt

eine Vertrauensgrundlage ergeben könnte, ist zweifelhaft, braucht jedoch nicht

vertieft zu werden.

2.6 Zusammengefasst

war der Beschwerdeführer während der letzten fünf Jahre nicht ununterbrochen

im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung; er erfüllt demnach die zeitliche

Voraussetzung von Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG nicht.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das SEM.