Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00009

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00009

Urteil

der 1. Kammer

vom 5. Oktober 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

X AG, vertreten durch RA Dr. B und/oder RA C

Beschwerdeführerin,

gegen

D, vertreten durch RA E,

Beschwerdegegner,

und

Gemeinderat Zumikon,

Mitbeteiligter,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 2. Mai 2022 erteilte der Gemeinderat

Zumikon der X AG unter Bedingungen und Auflagen die baurechtliche

Bewilligung für den Neubau von drei Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02, 03 und 04 in Zumikon.

Gleichzeitig eröffnete er der Bauherrschaft die im koordinierten Verfahren

ergangene Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 19. November

2021 bezüglich Lage im Gewässerraum sowie in der Freihaltezone.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte D mit Eingabe vom 8. Juni 2022

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des

Beschlusses sowie die Verweigerung der Baubewilligung. Eventuell sei der

kommunale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen

sowie zur neuen Beurteilung an den Gemeinderat zurückzuweisen.

Am 11. Oktober 2022 führte eine Delegation der

2.

Abteilung des Baurekursgerichts in Anwesenheit der Parteien einen

Augenschein vor Ort durch. Mit Entscheid vom 22. November 2022 hiess das

Baurekursgericht den Rekurs gut und hob den Beschluss des Gemeinderats Zumikon

vom 2. Mai 2022 auf.

III.

Dagegen erhob die X AG am 6. Januar 2023 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Entschädigungsfolge, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, eventuell den

Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

Das Baurekursgericht beantragte am 17. Januar 2023 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. D beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2023, die

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die X AG replizierte

am 13. März 2023 unter Festhalten an den gestellten Anträgen. Mit Eingabe vom

20.

März 2023 verzichtete D auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der

vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

zuständig. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Das

Baugrundstück mit einer Gesamtgrösse von 6'877 m2 liegt gemäss

Bau und Zonenordnung der Gemeinde Zumikon vom 6. März 2018 (BZO) und dem

ÖREB-Auszug des GIS-Browsers auf einer Fläche von 5'240 m2 grösstenteils

in der Wohnzone W2/25. Geplant ist der Bau von drei Mehrfamilienhäusern

mit Tiefgarage auf dem derzeit unbebauten Grundstück. Der in der Freihaltezone

liegende, südliche Bereich des Grundstücks mit einer Fläche von 1'637 m2

soll nicht überbaut werden.

Die Parzelle stösst gegen Osten an den G-Weg, an den unter

anderem ein Waldareal anschliesst. Südlich des Baugrundstücks befindet sich der

H-Weg, welcher entlang dem von Gehölzen gesäumten Bach H verläuft.

Westlich und nördlich der Parzelle befinden sich weitere der

Wohnzone W2/25 zugeordnete Grundstücke. Ferner grenzt im Westen der

Wendehammer der F-Strasse an das Grundstück.

2.2

Das

Baurekursgericht gelangte zum Schluss, dass auf dem Baugrundstück konkrete

Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Biotops vorhanden beziehungsweise, dass

diese vom Beschwerdegegner aufgezeigt worden seien. Diese Vermutung sei vor

Erteilung der Baubewilligung erstinstanzlich durch den Mitbeteiligten in einem

ordentlichen Verfahren zur Prüfung der Schutzwürdigkeit, insbesondere unter

Einholung eines amtlichen Gutachtens, zu verifizieren oder zu widerlegen.

Es hiess den Rekurs gut und prüfte, um weitere Rechtsgänge zu

vermeiden, auch die weiteren Rügen. Unter anderem erwog es dabei, die

verglasten Terrassen (Wintergärten) seien nicht ausnützungsprivilegiert und die

entsprechenden Flächen an die Ausnützungsziffer anzurechnen. Dieser Mangel

könne allerdings geheilt werden, sofern die Bauherrin auf die geplante

Verglasung verzichte.

2.3

In der

vorliegend zu beurteilenden Bauherrenbeschwerde wird dagegen vorgebracht, die

angeordnete Schutzabklärung sei aus mehreren Gründen unzulässig. Gerügt wird in

diesem Zusammenhang insbesondere eine falsche bzw. ungenügende

Sachverhaltsabklärung sowie, dass eine Überprüfung bereits erfolgt sei. Ferner

erachtet die Bauherrin die Wintergärten als ausnützungsprivilegiert und

beanstandet die vorinstanzliche Rechtsanwendung.

3.

3.1

Gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 1

des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG)

ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung

genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen

entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind nach Art. 18 Abs. 1bis

NHG Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken,

Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende

Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für

Lebensgemeinschaften aufweisen. Deren Schutz erfolgt in erster Linie durch die

Erhaltung ihrer Lebensräume (Art. 18 Abs. 1 NHG), wobei Biotope solche

Lebensräume im Sinn des Natur- und Heimatschutzgesetzes sind. Der Biotopschutz

soll insbesondere zusammen mit dem ökologischen Ausgleich und den

Artenschutzbestimmungen den Fortbestand der wildlebenden einheimischen

Pflanzen- und Tierwelt sicherstellen (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung

vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz [NHV]). Voraussetzung

dafür ist, dass diese "schutzwürdig" bzw. "schützenswert"

sind (vgl. Art. 18 Abs. 1ter NHG, Art. 14 Abs. 3

NHV). Die Kriterien für die Schutzwürdigkeit finden sich in Art. 14 Abs. 3

Dispositiv

lit. a–e NHV. Massgebend für die Bewertung sind demnach die gemäss

Anhang 1 NHV aufgeführten schützenswerten Lebensraumtypen, die nach den

Anhängen 2 und 3 NHV geschützten Pflanzen und Tiere einschliesslich

der gemäss Anhang 4 NHV kantonal geschützten Arten, die vom Bundesamt für

Umwelt (BAFU) erlassenen oder anerkannten Roten Listen gefährdeter oder

seltener Pflanzen‑ und Tierarten sowie etwa Mobilitätsansprüche der Arten

oder Vernetzung ihrer Vorkommen.

3.2 Während

der Bundesrat Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet, deren Lage bestimmt

und die Schutzziele festlegt (Art. 18a Abs. 1 NHG), sorgen die

Kantone für Schutz und Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler

Bedeutung (Art. 18b Abs. 1 NHG). In intensiv genutzten Gebieten

inner- und ausserhalb von Siedlungen sorgen sie für ökologischen Ausgleich mit

Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockungen oder mit anderer naturnaher und

standortgemässer Vegetation (Art. 18b Abs. 2 NHG). Die

bundesrechtlichen Bestimmungen über den Biotopschutz sind auch bei

Unterschutzstellung aufgrund des kantonalen Rechtes zu beachten (RB 1990 Nr. 70

= BEZ 1990 Nr. 3).

Das kantonale

Recht nennt in § 205 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975 (PBG) die Schutzmassnahmen und listet in § 203 Abs. 1 PBG die

Schutzobjekte auf. Danach sind unter anderem im Wesentlichen unverdorbene

Natur- und Kulturlandschaften sowie entsprechende Gewässer, samt Ufer und

Bewachsung (lit. a), wertvolle Park- und Gartenanlagen, Bäume,

Baumbestände, Feldgehölze und Hecken (lit. f) Schutzobjekte. Zu den

Naturschutzobjekten zählen zudem die für die Erhaltung seltener oder vom

Aussterben bedrohter Tiere und Pflanzen nötigen Lebensräume, namentlich

Feuchtgebiete, Ufervegetationen, Trockenstandorte, Magerwiesen, wertvolle Bäume

und Baumbestände, Hecken, Feldgehölze sowie Öd- und Waldflächen (§ 203 Abs. 1 lit. g PBG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 der kantonalen Natur-

und Heimatschutzverordnung vom 20. Juli 1977 [KNHV]).

3.3 Der bundesrechtliche und der kantonale

Biotopschutz verlangen, dass unter Abwägung der betroffenen Interessen

möglichst alle schützenswerten Biotope zu schützen sind (VGr, 20. Januar

2000, VB.1999.00101, E. 5c m. w. H). Je seltener und bedeutender die an

einem Ort vorkommende Tier‑ und Pflanzenwelt ist, umso strengere

Schutzmassnahmen sind zu treffen (BGE 118 Ib 485 E. 3b). Lässt sich

eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe

unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für

besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder

ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter

NHG).

Bei der

Ausscheidung von Biotopen von lokaler und regionaler Bedeutung und bei der

Anordnung von Schutzmassnahmen kommt den Kantonen bzw. Gemeinden ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zu ("une importante marge d'appréciation",

BGE 121 II 161 E. 2.b.bb). Sie haben im Einzelfall jeweils eine umfassende

Interessenabwägung vorzunehmen (VGr, 20. Januar 2000, VB.1999.00101, E. 5b,

auch zum Folgenden und mit weiterem Hinweis). Dabei sind die mit dem Natur- und

Heimatschutzgesetz verfolgten Schutzziele den entgegenstehenden öffentlichen

und privaten Interessen gegenüberzustellen (BGE 118 Ib 485, E. 3b).

4.

4.1 Das

Baurekursgericht zitierte in seiner Erwägung 3.4.3 die vom Beschwerdegegner

bei der I AG in Auftrag gegebene Situationsanalyse von J vom 2. Juni

2022, wonach ein Mosaik von Gehölzen und artenreichen Wiesen (Halbtrockenrasen

und Fromentalwiesen) sowie die vorhandenen Strukturen (Trockenmauern oder

Asthaufen) das Grundstück zu einem geeigneten Lebensraum für eine Vielfalt von

Tieren und Pflanzen machen würden. Weiter führte es aus, anlässlich des

Augenscheins vom 11. Oktober 2022 sei zu sehen gewesen, dass auf der

grossen Parzelle zahlreiche Bäume gefällt worden seien. Die Wiese sei, mit

Ausnahme der Steilhänge, niedrig gemäht gewesen. Auf der Parzelle seien sodann

viele Stauden und Steine vorhanden. An jenem sonnigen Herbsttag seien

zahlreiche Vögel und Insekten (insbesondere Schmetterlinge) zu beobachten

gewesen. Weiter hätte in Erfahrung gebracht werden können, dass südlich des H-Wegs

Landwirtschaftsflächen ökologisch aufgewertet worden seien, worauf zwei

Schilder des «Naturnetz Pfannenstil» hinwiesen. Dem GIS-Browser sei ferner zu

entnehmen, dass das Baugrundstück im Osten, Süden und Westen von

Biodiversitätsförderflächen umgeben sei, welche extensiv genutzt würden (vgl.

Karte «Landwirtschaftliche Bewirtschaftung»). Gemäss der Karte «Lebensraum

Potenziale» werde die Bauparzelle südlich und östlich von potenziellen Magerwiesen

und Feuchtgebietsergänzungen umgeben, wobei zahlreiche potenzielle Lebensräume

auch deutlich in das Baugrundstück hineinragten.

4.2 Damit – so

das Baurekursgericht in Erwägung 3.4.4 – habe der Beschwerdegegner genügend

Anhaltspunkte aufgezeigt, wonach das Baugrundstück einen schutzwürdigen

Lebensraum darstellen könnte. Es handle sich dabei um einen unbebauten,

strukturreichen Südhang mit einer beachtlichen Fläche von 6'877 m2,

welcher mehrheitlich von ökologisch wertvollen Flächen umschlossen werde. Es

könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich diese ökologisch wertvollen

Flächen aufgrund der Fördermassnahmen auch auf das Baugrundstück ausgedehnt

haben könnten. Sodann habe die vom Beschwerdegegner beigezogene Fachperson das

Gebiet als vermutlich schutzwürdigen Lebensraum eingestuft. Innerhalb der das

Baugrundstück umgebenden Hecke, welche bestehen bleiben soll, betreffe das

Bauprojekt gemäss Umgebungsplan die gesamte Fläche. Sollte sich auf dem Baugrundstück

tatsächlich Halbtrockenrasen und Fromentalwiese befinden, wären die betroffenen

Flächen gemäss Art. 14 Abs. 3 NHV und Anhang 1 NHV als Biotope

zu qualifizieren.

4.3 In

Bauzonen sei die nachträgliche Überprüfung der Schutzwürdigkeit zulässig, wenn

diese Frage im Rahmen der Nutzungsplanung nicht beziehungsweise unzureichend

geprüft worden sei, oder wenn veränderte Verhältnisse vorlägen, welche im

Rahmen einer Interessenabwägung ein Abweichen vom Grundsatz der

Planbeständigkeit rechtfertigen würden. Nachdem sich die kommunale Behörde zu

dieser Frage nicht geäussert habe, sei davon auszugehen, dass sie das Areal nie

geprüft und die dazu notwendigen Erhebungen nicht vorgenommen habe. Indem sie

die Frage der Schutzwürdigkeit nicht geklärt habe, sei der Sachverhalt

unzureichend festgestellt.

5.

5.1 Der

Beschwerdegegner ist durch

das geplante Bauvorhaben in eigenen Interessen betroffen (vgl. dazu die vorinstanzlichen

Ausführungen zur Rekurslegitimation in …, welche im Übrigen im vorliegenden

Beschwerdeverfahren zu Recht unbestritten blieben). In einem solchen Fall sind

Nachbarn zur Rüge befugt, der Neu- oder Umbau sei deshalb unzulässig, weil er

den Abbruch eines Schutzobjekts voraussetze oder ein solches beeinträchtige.

Dabei spielt es keine Rolle, ob das Schutzobjekt inventarisiert ist oder bei

pflichtgemässem Handeln der zuständigen Behörden inventarisiert sein müsste.

Ein Nachbar darf sich in diesem Zusammenhang allerdings nicht damit begnügen,

die Schutzwürdigkeit der angrenzenden Baute bloss zu behaupten. Vielmehr muss

er diese anhand konkreter Anhaltspunkte aufzeigen (VGr, 18. August 2022,

VB.2021.00605, E. 3.3 m. w. H.). Diese bezüglich potenzieller Heimatschutzobjekte entwickelte

Rechtsprechung hat entsprechend der Auffassung des Baurekursgerichts aufgrund

der identischen Rechtsgrundlagen auch für Naturschutzobjekte zu gelten.

Der Beschwerdegegner machte im Rekursverfahren auf der Fläche der ehemaligen

Parkparzelle das Vorhandensein eines Naturschutzobjekts im Sinn von § 203 Abs. 1

lit. f und g PBG geltend und monierte eine fehlende Interessenabwägung der

Gemeinde, wozu diese aufgrund von deren Selbstbindung nach § 204 PBG

verpflichtet gewesen wäre. Er zitierte zur Begründung die vorstehend erwähnten Feststellungen

der von ihm beauftragten J vom 2. Juni 2022 (vgl. E. 4.1), wonach

sich auf der Wiese Arten der Halbtrockenrasen und artenreichen Fromentalwiesen

befänden. Sie sei zum Schluss gekommen, dass der Garten als Lebensraum

vermutlich schutzwürdig im Sinn von Art. 18

Abs. 1bis

NHG sei. Es bestehe konkret ein Schutzverdacht bezüglich der das Grundstück

umgebenden Hecke, der Gehölzgruppen und Einzelbäume, der artenreichen

Magerwiese und der Strukturen.

Die fachmännische Nennung von schützenswerten

Lebensraumtypen gemäss Anhang 1 NHV bzw. von gemäss der im Auftrag des

BAFU erstellten Roten Liste der gefährdeten Lebensräume von 2016 mit als verletzlich

bezeichneten Lebensräume muss für die Begründung der behaupteten

Schutzwürdigkeitsvermutung ausreichen. Auch wenn keine konkrete Auflistung von

vorkommenden Arten erfolgte bzw. erfolgen konnte, hat der Beschwerdegegner

(vormals Rekurrent) damit genügend Anhaltspunkte im Sinn der genannten

Rechtsprechung aufgezeigt.

In diesem

Zusammenhang ist sodann festzuhalten, dass die vom Beschwerdegegner im

Rekursverfahren eingereichte «Situationsanalyse» gemäss zutreffender Ausführung

der Vorinstanz von einer Fachperson (Umweltnaturwissenschafterin Dr. sc. nat. ETH) verfasst wurde. Die

Situationsanalyse ist daher grundsätzlich geeignet, zur

Sachverhaltsfeststellung beizutragen und ist nur – aber immerhin – als

Parteiaussage zu berücksichtigen (vgl. VGr, 18. August 2022,

VB.2021.00563, E. 7.3 mit Hinweis auf VGr, 24. Oktober 2013, VB.2013.00134, E. 5.1.4 m. w. H.; 12. Juni 2013, VB.2013.00045, E. 8.4

[nicht publiziert]). Auch wenn die Fachfrau für ihre Analyse das Grundstück allenfalls

nicht betreten konnte, ist jedenfalls davon auszugehen, dass sie vor Ort war.

Darauf weist die Rekursschrift hin, wonach sie die Feststellungen anlässlich

«einer ersten Sichtung» Ende Mai 2022 getroffen hat. Abgesehen davon sind, wenn

auch nicht genaue Untersuchungen, so doch wenigstens Einblicke in das

Grundstück – wo die Hecke unterbrochen ist oder durch diese hindurch (vgl.

Augenscheinfotos) – auch ohne das Betreten des Grundstücks möglich. Ferner hat

die Fachfrau ihrer Analyse eine Luftaufnahme sowie GIS-Auszüge zugrunde gelegt.

Wenn das Baurekursgericht ihre Feststellungen bei seiner Beurteilung

miteinbezog, ist dies vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

5.2 Aus dem Umstand, dass kein Inventareintrag oder Vermerk im Richtplan

besteht, kann nicht von vornherein auf das Fehlen eines Biotops geschlossen

werden. Eine allenfalls unzulässige Beeinträchtigung im Sinn von Art. 18 Abs. 1

und Abs. 1bis NHG kann – wenn eine Anordnung noch nicht

erfolgt, unterblieben oder ungenügend ist – auch noch im

Baubewilligungsverfahren geprüft werden (BGr, 9. Juli 2003, 1A.29/2003, E. 4.3.2;

Karl Ludwig Fahrländer, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 18 Rz. 25). Das

Merkblatt bzw. der Leitfaden zum ökologischen Ausgleich der Gemeinde Zumikon von

2019 lassen ebenso wenig den Schluss

zu, diesen Flächen komme a priori keine Biotop-Qualität zu. Es lässt sich daraus nicht entnehmen, dass die

Bauparzelle auf ihre Schutzwürdigkeit im Sinn von Art. 18 ff. NHG

überprüft worden wäre. Zudem können auch Flächen ohne Biotop-Qualität als Naturschutzobjekte

bezeichnet werden (vgl. § 13 Abs. 2 KNHV, E. 3.2). Desgleichen

vermag die behauptete frühere «extensive» Nutzung bzw. «intensive»

Bewirtschaftung des Gartens – welche sich seit Jahren im Wesentlichen auf

dessen Pflege beschränkt – das Vorhandensein eines Biotops nicht von vornherein

auszuschliessen. Im Gegenteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die

Lebensraumpotenziale für Feuchtgebietsergänzungen bzw. Magerwiesen, welche

gemäss GIS-Browser im Süden und Osten in die Bauparzelle hineinragen, über die

Freihaltezone hinaus auf den bisher unbebauten Bereich in der Bauzone

ausgedehnt haben beziehungsweise, dass sich darauf im Lauf der Zeit

schutzwürdige Lebensräume (Halbtrockenrasen und Fromentalwiesen) gebildet haben

könnten. Insofern hat die Vorinstanz den massgeblichen Sachverhalt zutreffend

festgestellt und gewürdigt.

5.3 Dass

die festgestellten Vögel und Schmetterlinge an sich über das Vorliegen

schutzwürdiger Verhältnisse nichts aussagen, trifft zwar zu, stellt indes deren

mögliches Vorhandensein nicht infrage. Schliesslich ist die Vorinstanz an

keiner Stelle davon ausgegangen, dass die Bauherrschaft oder der Mitbeteiligte

die fehlende Schutzwürdigkeit – des Gartens, nicht der Baute – aufzeigen

müsste, sondern hat vielmehr zu Recht ausreichende Anhaltspunkte festgestellt,

die Abklärungen erforderlich machen. Die Verpflichtung des Gemeinwesens hierzu

ergibt sich im Übrigen auch aus dessen Selbstbindung nach § 204 PBG sowie Art. 1

KNHV, welche ohne förmliche Unterschutzstellung oder Aufnahme in ein Inventar

besteht (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 292) und auch in

Baubewilligungsverfahren auf Privatgrundstücken gilt (VGr, 25. Oktober

2006, VB.2005.00368, E. 5.2).

Sodann ist es nicht zu beanstanden, wenn das

Baurekursgericht die Prüfung der Schutzwürdigkeit der Gemeinde übertrug, zumal das

Verwaltungsgericht grundsätzlich lediglich eine auf Rechtsverletzung

beschränkte Kognition besitzt (vgl. § 50 VRG) und gegen den

Ermessensentscheid der Gemeinde ansonsten keine Weiterzugsmöglichkeit an eine

Rechtsmittelinstanz mit umfassender Kognition offenstände. Dass die Vorinstanz

keine weiteren (über den Augenschein hinausgehenden) Sachverhaltsabklärungen

getroffen hat, ist ihr folglich genauso wenig vorzuwerfen.

Zusammengefasst

ist die vorinstanzliche Anordnung zur Abklärung der Schutzwürdigkeit nicht zu

beanstanden und erweisen sich die dagegen vorgebrachten Rügen als unberechtigt.

6.

Nachdem die Vorinstanz im Sinn der Verfahrensökonomie auch die weiteren

Rügen geprüft hat, ist aus dem gleichen Grund im Folgenden auf die einzig noch

strittige Frage der Ausnützungsprivilegierung der verglasten Terrassen von

Haus A einzugehen.

6.1 Laut

§ 255 PBG in der hier

anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung

(Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2) sind

alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder

hierfür verwendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der dazugehörigen

Erschliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden für die

Ausnützungsziffer anrechenbar (Abs. 1). Durch Verordnung können der

Wohnlichkeit oder der Arbeitsplatzgestaltung dienende Nebenräume als nicht

anrechenbar erklärt werden (Abs. 3). Von dieser Möglichkeit macht § 10

lit. c der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV) in der

hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung

(Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 11. Mai 2016) Gebrauch, wonach

verglaste Balkone, Veranden

und Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit sie dem Energiesparen

dienen, im Umfang von bis zu 10 % der Summe aller anrechenbaren Geschossflächen als nicht

anrechenbar gelten.

6.2 Die

Vorinstanz hat mit Verweis auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VGr,

18. Juni 2008, VB.2008.00012, E. 2.3.3) erwogen, die strittigen

Wintergärten ragten auf keiner Seite über die Hauptfassaden des Gebäudes vor,

sondern lägen jeweils vollständig innerhalb des Grundrisses des

darunterliegenden Erdgeschosses und würden vollständig vom darüber liegenden

Geschoss überdeckt. Es handle sich daher nicht um privilegierte Flächen;

vielmehr seien die verglasten Balkone an die Ausnützungsziffer anzurechnen.

Dieser Mangel könne indes durch Verzicht auf die Verglasung geheilt werden.

Eine allfällige künftige Baubewilligung wäre daher mit der Auflage zu ergänzen,

die Wintergärten [Balkone] ohne Verglasung auszuführen.

6.3 Das

Verwaltungsgericht hat die dem angefochtenen Entscheid zu Grunde liegende

Rechtsauffassung bezüglich der Anrechenbarkeit von nicht als Vor- oder Anbauten

ausge­stalteten Wintergärten im zitierten Entscheid sowie kurz darauf erneut (VGr,

29. Oktober 2008, VB.2008.00135) bestätigt. Der Wortlaut von § 10 lit. c ABV, der die

Privilegierung auf "verglaste Balkone, Veranden und Vorbauten" beschränkt, lässt es demnach

nicht zu, dass irgendwelche hinter den Hauptfassaden des Gebäudes liegende

Räume durch Verzicht auf heiztechnische Einrichtungen und genügende Isolation

der Wände gegenüber den beheizten Gebäudeteilen als ausnützungsprivilegierte

Wintergärten gelten können. Vielmehr sind Balkone und Veranden begrifflich

Fassadenvorsprünge oder Anbauten, und auch der vom Verordnungsgeber verwendete

Begriff der "Vorbaute" setzt voraus, dass an ein dahinter liegendes

Hauptgebäude angebaut wird. Sodann hat das Verwaltungsgericht auch darauf

hingewiesen, dass die Delegationsnorm von § 255 Abs. 3 PBG dem Verordnungsgeber lediglich die

Privilegierung von Nebenräumen erlaubt. Als "verglaste Balkone, Veranden und Vorbauten" im Sinn von

§ 10 lit. c ABV

können deshalb nur solche Räume qualifiziert werden, die in räumlicher und

funktionaler Hinsicht als den anrechenbaren Wohn- und Arbeitsräumen

untergeordnet erscheinen, was im Einzelfall aufgrund von Grösse, Lage und

Raumbeziehungen zu beurteilen ist.

Die auf drei

Seiten vollständig verglasten Balkone bzw. Terrassen bzw. Wintergärten befinden

sich jeweils zwischen Wohn- und Schlafzimmer an Gebäudeecken und sind in keiner

Weise an die Hauptgebäude angebaut, sondern liegen wie irgendwelche anderen

Räume innerhalb des durch die Hauptfassaden gebildeten Baukörpers. Die

Behauptung, sie seien der wärmegedämmten Aussenwand vorgelagert, findet in den

Akten keine Stütze. Hingegen ergibt sich daraus deren beachtliche Grösse,

welche den anrechenbaren Räumen nahekommt, und die Wintergärten nicht ohne

Weiteres als untergeordnet erscheinen lässt. Dass ihnen – anders als in

VB.2008.00012 – keine Verkehrsflächenfunktion zukommt ist unter diesen

Umständen unerheblich. Eine Ausnützungsprivilegierung als Wintergärten kommt

bereits aus den genannten Gründen nicht in Betracht, weshalb die Frage der

Energiesparfunktion – welche nach dem klaren Wortlaut von § 10 lit. c ABV und entgegen der

Beschwerdeführerin als separate Bedingung formuliert ist – offengelassen werden

kann.

7.

Die Beschwerde

erweist sich zusammengefasst als unbegründet und ist abzuweisen.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), welche überdies zu einer

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an den Beschwerdegegner zu

verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 155.-- Zustellkosten,

Fr. 4'155.-- Total der Kosten.

3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

dem Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Mitbeteiligten;

c) das Baurekursgericht;

d) die Baudirektion.