Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00022

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00022

Urteil

der 4. Kammer

vom 8. Juni 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1991 geborener tunesischer Staatsangehöriger. Am 15. August 2015

heiratete er in seiner Heimat die 1961 geborene Schweizerin C. Nachdem A am

25. Juli 2017 in die Schweiz eingereist war, erhielt er am 31. Juli

2017 im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde in

der Folge regelmässig verlängert, zuletzt mit Gültigkeit bis am 24. Juli

2021.

Am 7. März 2020 gab C gegenüber dem Migrationsamt an,

ihr Ehewille sei seit "Sommer 2019" erloschen. Im Rahmen von weiteren

Sachverhaltsabklärungen führte sie im April 2021 aus, sie habe sich im August

2020 entschieden, ihrem Ehemann nochmals eine Chance zu geben. Ihr Ehewille sei

jedoch im März 2021 wieder erloschen.

B. Am

16. Juli 2021 ersuchte A um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung.

Mit Verfügung vom 5. Juli 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und

wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 29. November 2022 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 13. Januar 2023 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene

Entscheid aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 1. Februar 2023 auf Vernehmlassung; das

Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion

über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach Art. 42

Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und

Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Auflösung der Ehegemeinschaft

hat der ausländische Ehegatte einer Schweizerin oder eines

Schweizers gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG weiterhin

Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre gedauert hat und die Integrationskriterien nach

Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wenn wichtige persönliche

Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

2.2

Eine relevante Ehegemeinschaft im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG ist nur gegeben, solange die eheliche

Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE

137.

II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli 2011, 2C_155/2011, E. 3). Dabei

ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen

Wohngemeinschaft abzustellen (BGE 138 II 229 E. 2 mit Hinweisen; BGr,

16.

März 2022, 2C_924/2021, E. 5.2). Die eheliche Gemeinschaft, auf

deren Dauer es ankommt, kann aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall auch

schon während und trotz des (weiteren) Zusammenlebens dahingefallen sein, wobei

für die Fristberechnung dann auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGr, 8. Juni

2020, 2C_301/2020, E. 4.2.1; vgl. BGE 137 II 345 E. 3.1.2). Mehrere

Phasen des Zusammenlebens, unterbrochen durch Trennungsphasen, können bei der

Berechnung der Dreijahresfrist addiert werden, sofern die ernsthafte

Weiterführung der Ehegemeinschaft noch beabsichtigt wird (vgl. BGE 140 II 345

[= Pra. 104/2015 Nr. 75] E. 4.5.2 mit Hinweisen).

2.3

2.3.1

Der Beschwerdeführer und C heirateten am

15.

August 2015 in Tunesien. Am 25. Juli 2017 reiste er zu ihr in die

Schweiz. Am 10. Dezember 2019 teilte C dem Beschwerdegegner mit, dass sie "schon einige Male" mit dortigen Mitarbeitenden

telefoniert habe. Auf Empfehlung einer Mitarbeiterin hin schreibe sie nun

nieder, warum sie sich mit dem Gedanken befasse, sich von ihrem Ehemann zu trennen

oder auch scheiden zu lassen. Des Weiteren führte C aus, sie und ihr Ehemann

hätten sich auseinandergelebt; es sei "so keine partnerschaftliche Ehe

mehr". Auf eine Anfrage des Beschwerdegegners hin gab C am 7. März

2020.

an, sie und der Beschwerdeführer lebten nicht getrennt, "aber jeder

für sich in der Wohnung"; ihr Ehewille sei seit "Sommer 2019"

erloschen. Der Beschwerdeführer erklärte am 1. April 2020, dass er

weiterhin mit seiner Ehefrau zusammenwohne und sie "nach wie vor"

liebe. Sein Ehewille sei absolut nicht erloschen.

2.3.2

Mit Verfügung vom 14. Mai 2020 genehmigte das Bezirksgericht Zürich

eine Trennungsvereinbarung der Eheleute vom gleichen Tag. Darin heisst es, der

Beschwerdeführer und C lebten ab dem 14. Mai 2020 "und auch weiterhin

auf unbestimmte Zeit" getrennt. Mit Eingabe vom 17. August 2020 gelangten

die Eheleute durch eine gemeinsame Rechtsvertreterin an den Beschwerdegegner

und gaben an, dass sie die Ehekrise vom "Winter/Frühjahr 2019/20"

überwunden hätten. Die Trennungsvereinbarung hätte keine Wirkung entfaltet, da

sie beide auch nach deren Abschluss in der gemeinsamen Wohnung verblieben

seien. Ebenso hätten sie den Entschluss gefasst, sich in eine

paartherapeutische Behandlung zu begeben. Am 9. November 2020 schrieb C

dem Beschwerdegegner, dass es ein schwieriger Entscheid für sie gewesen sei,

"es wieder mit ihm zu versuchen"; es fänden aber regelmässig

Ehetherapien statt und diese würden ihnen (den Eheleuten) guttun. Vom

22.

November 2020 bis am 6. Februar 2021 verbrachte C Ferien in

Tunesien, während der Beschwerdeführer in der Schweiz verblieb.

2.3.3

Am 29. März 2021 teilte C dem Beschwerdegegner mit, dass sich ihre

Situation nur kurzfristig zum Besseren geändert habe; nunmehr bereue sie aber

ihren Entscheid, "die Trennung aufzuheben". Ausserdem gab sie an,

dass sie mittlerweile nicht mehr von Trennung spreche, sondern jetzt sicher

sei, dass sie die Scheidung wolle.

Am 27. April 2021 beantwortete C Fragen des

Beschwerdegegners unter anderem damit, dass ihr Ehewille erstmals im Sommer

2019.

erloschen sei, wobei sie kein "eindeutiges Datum" nennen könne.

Nachdem sie im August 2020 ("nach dem Treffen und Gespräch mit der

Anwältin meines Mannes") den Entscheid getroffen hatte, der Ehe nochmals

eine Chance zu geben, sei ihr Ehewille im März 2021 wieder erloschen. Der

Beschwerdeführer gab seinerseits am 21. Juli 2021 an, er wohne seit dem

1.

Juli 2021 nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammen. Sein Ehewille sei

nach wie vor vorhanden und einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft

stehe "nichts im Weg".

2.4

2.4.1

Die nach aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft der Eheleute dauerte

vom 25. Juli 2017 (Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz) bis am

28.

März (gemäss C) bzw. 1. Juli 2021 (gemäss Beschwerdeführer) und

damit länger als drei Jahre. Es stellt sich jedoch die Frage, ob während

mindestens drei Jahren ein gegenseitiger Ehewille bestand. Dabei ist

nachfolgend auf die Angaben von C zu fokussieren, da der Beschwerdeführer noch

im August 2021 angegeben hatte, sein Ehewille sei weiterhin vorhanden.

2.4.2

Am 7. März 2020 gab C an, sie und der Beschwerdeführer

lebten nicht getrennt, "aber jeder für sich in der Wohnung". Im

gleichen Schreiben bestätigte sie, dass ihr Ehewille seit "Sommer 2019"

erloschen sei. Gestützt auf diese Ausführungen

schloss die Vorinstanz auf eine erste Phase der rechtlich relevanten Ehegemeinschaft

vom 25. Juli 2017 bis im "Sommer 2019" bzw. längstens bis Ende

August 2019. Dabei liess sie jedoch unbeachtet, dass sich C erstmals am

10.

Dezember 2019 schriftlich an den Beschwerdegegner wandte und diesem

mitteilte, sie wolle die Gründe niederschreiben, weshalb sie sich "mit dem

Gedanken befasse", sich von ihrem Ehemann zu trennen oder auch scheiden zu

lassen. Sie könne und wolle "so nicht mehr mit ihm [dem

Beschwerdeführer] weiterleben". Sie müsse sich trennen, wenn dieser sein Verhalten

nicht ändere. Daraus lässt sich ableiten, dass C am 10. Dezember 2019 noch

Hoffnung hatte, der Beschwerdeführer würde sich bzw. sein Verhalten ändern. Dass

ihr Ehewille nicht bereits im Sommer 2019 erloschen war, wird auch durch das

bereits erwähnte Schreiben von C vom 7. März 2020 untermauert. Darin führt

sie aus, sie und der Beschwerdeführer seien (Anfang 2020) in Tunesien gewesen

und sein Verhalten habe ihren "Entscheid bekräftigt", sich von ihm zu

trennen. Dieser stand mithin zuvor noch nicht fest. Schliesslich schlossen die

Eheleute am 14. Mai 2020 und damit erst rund fünf Monate nach dem ersten

Schreiben von C an den Beschwerdegegner eine Trennungsvereinbarung ab. Entgegen

der Vorinstanz ist somit eine erste Phase der ehelichen Gemeinschaft vom 25. Juli 2017 bis (mindestens) am 10. Dezember 2019 anzunehmen.

Wann genau in der Folge der Ehewille von C (vorübergehend) erlosch, braucht –

wie sich im Folgenden zeigt – nicht abschliessend geklärt zu werden.

2.4.3

Am 8. September 2020 informierte C (vertreten durch die damalige

gemeinsame Anwältin des Ehepaares) den Beschwerdegegner dahingehend, dass sie

und der Beschwerdeführer "ihre Ehekrise gemeinsam und Mithilfe einer Therapie

angehen". Am 9. November 2020 ergänzte sie (persönlich), dass es ein schwieriger

Entscheid für sie gewesen sei, "es wieder mit ihm zu versuchen". Der

Beschwerdeführer sei aber auch bereit, in die Ehetherapie zu gehen; die

Sitzungen "finden regelmässig statt und tun uns gut. Mit einem

"Trennung/Scheidung vom Ehemann A" betiteltem Schreiben wandte sich C

am 29. März 2021 erneut an den Beschwerdegegner. Darin führte sie aus, sie

sei Anfang Februar aus Tunesien zurückgekommen; seither "klappt nichts

mehr". Sie bereue den Entscheid, "die Trennung aufzuheben".

Ausserdem sei sie nun fest entschlossen, sich scheiden zu lassen. Am

27.

April 2021 gab C sodann an, dass sie im August 2020 "nach dem

Treffen mit der Anwältin meines Mannes" entschieden habe, dem

Beschwerdeführer nochmals eine Chance zu geben. Ihr Ehewille sei jedoch im März

2021.

wieder erloschen. Letztere Angabe bekräftigte sie sinngemäss am

24.

Juni 2021. Aus dem Vorangehenden resultiert eine zweite Phase der

relevanten Ehegemeinschaft von rund 8 Monaten (August 2020 bis März 2021),

zumal insbesondere aufgrund der tatsächlich begonnenen Ehetherapie davon

auszugehen ist, dass auch C (damals) die ernsthafte Weiterführung der

Ehegemeinschaft noch beabsichtigte. Gleichzeitig bestätigen die Angaben von C

zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung, dass es nach der vorgenannten ersten

Phase der ehelichen Gemeinschaft einen Unterbruch gegeben hatte.

2.4.4

Insgesamt dauerte die rechtlich relevante Ehegemeinschaft von C und dem Beschwerdeführer

somit rund drei Jahre und einen Monat. Damit ist die von Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG verlangte Dauer erreicht.

2.5

Im

Folgenden ist somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Integrationskriterien

nach Art. 58a AIG erfüllt. Diese umfassen die Beachtung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung, die Respektierung der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkompetenzen

und die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung.

2.5.1

Aus den Akten gehen keine Hinweise darauf hervor, dass der Beschwerdeführer

die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht beachten oder die Werte der

Bundesverfassung nicht respektieren würde, zumal gegen ihn keine Betreibungen

registriert sind und er bisher nicht straffällig wurde. Die

Integrationskriterien gemäss Art. 58a Abs. 1 lit. a und b AIG sind

somit erfüllt (vgl. auch Art. 77a und 77c der Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007

[VZAE, SR 142.201]).

2.5.2

Der Nachweis für Sprachkompetenzen in einer

Landessprache gilt unter anderem als erbracht, wenn die Ausländerin oder der

Ausländer während mindestens drei Jahren die obligatorische Schule in dieser

Dispositiv

Landessprache besucht hat oder über einen Sprachnachweis verfügt, der die

entsprechenden Sprachkompetenzen in dieser Landessprache bescheinigt und der

sich auf ein Sprachnachweisverfahren abstützt, das den allgemein anerkannten

Qualitätsstandards für Sprachtests entspricht (Art. 77d Abs. 1

lit. a, b und d VZAE). Gemäss einer bei den Akten

liegenden Bestätigung besuchte der Beschwerdeführer von November 2021 bis April

2022 einen Deutschkurs auf dem Niveau A1. Ein Sprachzertifikat im Sinn der vorgenannten

Bestimmung liegt damit jedoch nicht vor. Da der Beschwerdeführer aber in

Tunesien die obligatorische Schule auf Französisch besuchte und er überdies auch

über gute Kenntnisse der italienischen Sprache verfügt, ist auch das

Integrationskriterium gemäss Art. 58a Abs. 1 lit. c AIG als erfüllt

zu betrachten.

2.5.3 Gemäss Art. 77e Abs. 1 VZAE

nimmt eine Person am Wirtschaftsleben teil, wenn sie Lebenshaltungskosten und

Unterhaltsverpflichtungen durch Einkommen, Vermögen oder Leistungen Dritter

deckt, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Der Beschwerdeführer hatte seit

seiner Einreise verschiedene Anstellungen inne. Seit dem 1. Mai 2022 ist er

als "Maler/Gipser, Allrounder" bei der D GmbH angestellt, wo er

monatlich brutto Fr. 4'800.- verdient. Sodann musste er bisher nie von der

Sozialhilfe unterstützt werden. Die wirtschaftliche Integration des

Beschwerdeführers ist demnach als gelungen zu qualifizieren.

2.5.4

Zusammenfassend sind die Integrationskriterien gemäss Art. 58a AIG

erfüllt. Dem Beschwerdeführer kommt damit gestützt auf Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG (weiterhin) ein Anspruch auf Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung zu.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdegegner anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers

zu verlängern.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dem

Beschwerdeführer antragsgemäss für beide Verfahren eine Parteientschädigung (je

inkl. MWST) zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 5. Juli

2022 sowie Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids der

Sicherheitsdirektion vom 29. November 2022 werden aufgehoben. Der

Beschwerdegegner wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers zu verlängern.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. III und IV des

Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 29. November 2022 werden die

Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt und dieser

verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von

Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatsekretariat für Migration.

Abweichende Meinung einer Minderheit

der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes

über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom

10. Mai 2010 [LS 211.1])

Die nach aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft

begründet nur eine Vermutung für eine tatsächlich bestehende Ehegemeinschaft.

Angesichts der (teilweise widersprüchlichen) Ausführungen der Ehefrau bestehen

ab Sommer 2019 begründete Zweifel, dass die eheliche Gemeinschaft noch gelebt

wurde. Es wäre am insofern beweisbelasteten Beschwerdeführer, Gründe darzutun,

die für das Weiterbestehen der ehelichen Gemeinschaft sprechen. Der

Beschwerdeführer tat weder substanziiert dar, welche Gründe für den Weiterbestand

der Ehe sprächen, noch reichte er entsprechende Belege ein.

Selbst wenn man mit der Kammermehrheit davon ausgehen

wollte, dass die eheliche Gemeinschaft mindestens noch bis Dezember 2019 gelebt

wurde, wäre sie nicht drei Jahre gelebt worden. Die angebliche

Wiederannäherung, welche von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nach

einem Treffen mit der Ehefrau kommuniziert wurde und eine Reaktion auf die

Ankündigung des Migrationsamts war, die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr zu

verlängern, dauerte nur kurze Zeit. Die Ehefrau reiste kurz darauf ohne den

Beschwerdeführer in dessen Heimatland, wo sie drei Monate verblieb. Nach ihrer

Rückkehr wurde das eheliche Zusammenleben nach den glaubhaften Schilderungen

der Ehefrau, denen der Beschwerdeführer nichts Substanzielles entgegensetzt,

nicht wiederaufgenommen; vielmehr hielt der Beschwerdeführer sich weitgehend

ausserhalb der ehelichen Wohnung auf. Die eheliche Gemeinschaft dauerte damit

maximal zwei Jahre und acht Monate, dürfte tatsächlich aber nur rund zwei Jahre

gelebt worden sein.

Für richtiges Protokoll,

Der Gerichtsschreiber: