Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00038

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00038

Urteil

der 1. Kammer

vom 2. Mai 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B

und/oder MLaw C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Spitex Zürich AG, vertreten durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Spitex Zürich AG publizierte am 16. Januar

2023 auf SIMAP den im freihändigen Verfahren erfolgten Zuschlagsentscheid vom 9. Januar

2023 für die Beschaffung der Spitex-Kernsoftware (Erweiterung infolge Fusion),

eines branchenspezifischen Softwarepakets, an die F AG zum Preis von

Fr. 148'148.75 (ohne MWST) für Ergänzungslizenzen, Implementierung und

Support für vier Jahre, inkl. Migrationskosten. Bereits mit Schreiben vom 12. Januar

2023 hatte die Spitex Zürich AG die A AG über ihren Entscheid

informiert.

Erwägungen

II.

Die A AG erhob am 23. Januar 2023 gegen den

Zuschlag Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte,

den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben. Eventuell sei dessen

Rechtswidrigkeit festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und

der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss bzw. die Vertragsverlängerung oder

-erweiterung sowie sämtliche Vollzugsvorkehrungen zu untersagen. Sodann sei ihr

Einsicht in die Vergabeakten, insbesondere die spezifisch genannten, zu

gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten

der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 24. Januar 2023 wurde der

Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten

abzuschliessen.

Mit Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2023 beantragte

die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei

diese vollumfänglich abzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin lediglich beschränkte

Akteneinsicht zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2023 wurde der

Beschwerdegegnerin einstweilen weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten

untersagt.

In ihrer Replik vom 13. März 2023 hielt die

Beschwerdeführerin an den gestellten Sachbegehren fest und beantragte überdies,

der Mitbeteiligten keine Einsicht in die von ihr als vertraulich bezeichneten

Beilagen zu gewähren. Die Duplik der Beschwerdegegnerin wurde am 17. April

2023.

mit ebenfalls unveränderten materiellen Begehren eingereicht. Prozessual

beantragte sie den Entzug der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in die Replikbeilagen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Entscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können

ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit Beschwerde gemäss Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000

Nr. 26; RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

1.2

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist anhand der

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

Wenden sich interessierte

Anbietende gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im

Einladungsverfahren und machen – wie vorliegend – geltend, dass zu Unrecht auf

eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven

Verfahren) verzichtet worden sei, so ist diese Legitimationsvoraussetzung

erfüllt, sofern sie in der Lage sind, einen Auftrag der betreffenden Art zu

übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft machen

(RB 2001 Nr. 20 = BEZ 2001 Nr. 55 = ZBl 104/2003,

S. 57; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1319 f.;

BGE 137 II 313 E. 3.6).

1.2.1

Die Beschaffung betrifft vorliegend die Erweiterung der

Spitex-Kernsoftware, eines branchenspezifischen Softwarepakets, und beinhaltet

Ergänzungslizenzen, Implementierung und Support. Die genannte Geschäftssoftware

dient der Erfassung von Kundendaten, der Dienst-, Einsatz- und Tourenplanung

der Mitarbeitenden, der Leistungsplanung und -erfassung sowie der Abrechnung

der entsprechenden Leistungen. Sodann muss der Datenaustausch mit der

Finanzbuchhaltung (Abacus), die Erstellung von Statistiken und Auswertungen

sowie der Einsatz auf mobilen Geräten möglich sein.

1.2.2

Die

Beschwerdeführerin hat bis anhin für den Verein Spitex Zürich Sihl Leistungen

der vergebenen Art erbracht (vgl. E. 3.1),

weshalb grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass sie in der

Lage ist, die Leistungen nach der Fusion mit dem Verein Spitex Zürich Limmat

auch für die Gesamtorganisation erbringen zu können. Entgegen

der Beschwerdegegnerin hatte sie bei dieser Ausgangslage zur Begründung ihrer

Beschwerdelegitimation nicht vertieft darzulegen, dass ihre Lösung im Sinn der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.6) in

technischer und wirtschaftlicher Hinsicht gleichwertig wäre.

1.2.2.1

Abgesehen davon wurde das Produkt der

Beschwerdeführerin gemäss Protokoll eines vorgängig zur Vergabe erfolgten

Gesprächs von der Beschwerdegegnerin als "vergleichbar einsetzbar"

beziehungsweise "gleichwertig" bezeichnet. Zudem führt die

Beschwerdegegnerin, welche die Legitimation der Beschwerdeführerin in Abrede

stellt, in ihrer Beschwerdeantwort ebenfalls aus, die ERP-Lösungen der beiden

bisherigen Anbieterinnen seien beide modulartig aufgebaut und mit Bezug auf

ihre Funktionalität vergleichbar. Unterschiede bestehen demgemäss hinsichtlich

der Kosten, insbesondere derjenigen für die Wartung.

1.2.2.2

Ferner zeigt sich auch in der ebenfalls

vorgängig gestellten Aufforderung zur Interessenbekundung am Auftrag durch die

Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin

weiterhin infrage käme. Mit dem entsprechenden Antwortschreiben der

Beschwerdeführerin sowie ihren Ausführungen in der Beschwerde hat sie sodann

ihr Interesse am (Gesamt-)Auftrag glaubhaft gemacht. Dass sie nicht in der Lage

wäre, einen Auftrag dieser Grössenordnung zu übernehmen, ist schliesslich nicht

ersichtlich. Insbesondere gibt es keine Hinweise, dass sie nicht in der Lage

wäre, die erforderlichen personellen Kapazitäten für Migration und Support

aufzubringen.

1.2.3

Damit ist unter dem Titel des Legitimationsnachweises die Fähigkeit

zur Auftragserfüllung ohne Weiteres ausreichend dargelegt und ein

Interesse an dessen Ausführung glaubhaft gemacht worden.

1.3

Nachdem die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Mit dem

heutigen Entscheid in der Sache erübrigt sich ein (separater) Entscheid zum

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

3.

Zum Sachverhalt ist vorab Folgendes festzuhalten:

3.1

Die Spitex

Zürich AG hat im Zug der Fusion zwischen den Vereinen Spitex Zürich Limmat

und Spitex Zürich Sihl ab Mitte 2022 das operative Geschäft beider

Spitex-Organisationen übernommen. Die Arbeitsverhältnisse (ca.

1'100 Mitarbeitende der Spitex Zürich Limmat und ca. 400 Mitarbeitende

der Spitex Zürich Sihl) gingen mit der Neuorganisation ebenfalls auf die Spitex

Zürich AG über. Zentrales Thema im Fusionsprozess sind die Einführung

einer einheitlichen IT-Infrastruktur und ERP-Lösung per Ende 2023. Aktuell sind

noch zwei verschiedene ERP-Lösungen in Gebrauch ("G" der

Mitbeteiligten bei der Spitex Zürich Limmat und "H" der

Beschwerdeführerin bei der Spitex Zürich Sihl). Die Beschaffung diverser

IT-Services ist bereits erfolgt; streitgegenständlich ist nun die Vergabe der

ERP-Lösung (Geschäftssoftware) an die Mitbeteiligte.

3.2

In einer

freihändigen Vergabe wurde gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) der Zuschlag für die Spitex-Kernsoftware

(branchenspezifisches Softwarepaket) an das Produkt "G" der

Mitbeteiligten erteilt. Zur Begründung lässt sich dem Zuschlagsentscheid entnehmen,

aus betrieblichen und finanziellen Gründen komme nur die Lösung der

Zuschlagsempfängerin infrage, welche bereits bei zwei Dritteln der

Mitarbeitenden der künftigen Gesamtorganisation im Einsatz sei. Hinzu kämen

zeitliche und finanzielle Gründe, da der Roll-out auf den Betriebsteil Spitex

Sihl auf bestehenden Lizenzen aufgebaut werden könne. Die im Einsatz stehende

Lösung "G" überzeuge durch ein sehr gutes Preis-Leistungs-Verhältnis

und gute Fachunterstützung.

3.3

In ihrer

Beschwerdeantwort macht die Vergabestelle zur Begründung aus finanziellen

Gründen fehlende angemessene Alternativen geltend. Weiter begründet sie die

Zulässigkeit der ausnahmsweise freihändigen Vergabe mit den guten

Funktionalitäten der Software (insbesondere der bereits implementierten

automatisierten Touren- und Einsatzplanung und der modularen

Erweiterungsmöglichkeiten), dem sehr guten Support und der Erfahrung der

Mitbeteiligten. Sodann seien bereits zwei Drittel der Mitarbeitenden

(1'100 Personen) mit der Software vertraut und müssten nur

400.

Mitarbeitende umgeschult werden. Das Angebot der Mitbeteiligten sei

zudem ausserordentlich preisgünstig, da diese aufgrund der bestehenden

Grundlizenzen hohe Rabatte gewähre und keine zusätzlichen Grundlizenzen

erforderlich wären.

4.

4.1

Das

Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das

Einladungs- sowie das freihändige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB). Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin

einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c

IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis

Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen

und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei

Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12bis

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis

und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihändige

Beschaffung nur beim Vorliegen einer

der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen (vgl.

Robert Wolf, Freihändige Beschaffung

– Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich

2010, S. 127 ff., Rz. 11). Für die Wahl des richtigen Verfahrens

Dispositiv

massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu

vergebenden Auftrags (Galli et al., a. a. O., Rz. 323).

4.2 Der

SIMAP-Publikation zufolge beträgt der Auftragswert vorliegend

Fr. 148'148.75 und wurde der Auftrag einer ERP-Lösung als Dienstleistung

("branchenspezifisches Softwarepaket" mit CPV 48100000)

qualifiziert. In ihrer Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, der

Auftrag wäre korrekterweise als Lieferung zu betrachten. Bei einer

Qualifikation als Lieferung wäre der Schwellenwert überschritten und eine

freihändige Vergabe nur unter den Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 SubmV zulässig, welche nach Ansicht der Vergabestelle erfüllt sind. Ginge man

hingegen von einer Dienstleistung aus, würde – zumindest der publizierte –

Auftragswert den Schwellenwert gerade noch nicht erreichen und wäre eine

freihändige Vergabe unabhängig von der Erfüllung eines Ausnahmetatbestands

zulässig.

4.2.1 Der angefochtene Zuschlag über die Vergabe

der ERP-Lösung (Betriebssoftware) umfasst gemäss SIMAP-Publikation Ergänzungslizenzen,

Implementierung und Support für vier Jahre inklusive Migrationskosten sowie

"allfällige weitere, im heutigen Zeitpunkt noch nicht bekannte

Dienstleistungen und Anpassungen". Einerseits beinhaltet die strittige

Beschaffung damit Lizenzen, welche an sich zu den Lieferungen im Sinn von Art. 6

Abs. 1 lit. b IVöB gezählt werden (Galli et al., a. a. O., Rz. 219). Dies trifft allerdings

lediglich auf Lizenzen für Standardsoftware zu. Branchenspezifische

Softwarepakte werden demgegenüber als Dienstleistungen betrachtet

(Anhang I Annex 4 GPA; CPV: 48100000).

4.2.2 Die Auftragssumme beinhaltet neben den

Ergänzungslizenzen auch die Implementierung, die Migration und den Support für

vier Jahre, wobei letztere den Dienstleistungsteil des Auftrags betreffen. Bei

solchen gemischten Aufträgen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem

Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt

(sogenannte Schwergewichts- oder Präponderanztheorie), wobei massgeblich auf

den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird (Galli et al., a. a. O., Rz. 240 ff. mit weiteren

Hinweisen).

4.2.2.1

Vorliegend betragen die (einmaligen) Kosten für Lizenzerweiterung auf den

Betriebsteil Sihl Fr. 67'411.35 und die jährlich anfallenden Mehrkosten

für den Updatevertrag mit Zürich Sihl (Support- und Wartungskosten)

Fr. 16'434.35, d. h.

für vier Jahre Fr. 65'737.40; insgesamt also Fr. 133'148.75 (ohne

MWST). Für die Datenübernahme und Parametrisierung wurde zusätzlich ein Aufwand

von ca. 50 Stunden bzw. Fr. 15'000.- (ohne MWST) geschätzt und

hinzugerechnet. Da die (Um-)Schulung der Mitarbeitenden durch das (interne)

IT-Personal der Spitex erfolgen soll, fällt hingegen der geschätzte Aufwand

dafür von ca. 800 Stunden bei der Kostenberechnung ausser Ansatz.

4.2.2.2

Darauf, dass die Beschaffung der ERP-Lösung in der SIMAP-Publikation

zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert wurde, deuten bereits die

Bezeichnungen als "Branchensoftware" beziehungsweise

"Spitex-Kernsoftware" hin. Darüber hinaus geht dies jedoch klar auch

aus dem jeweiligen Kostenanteil der Leistungen hervor. So entfallen

Fr. 67'411.35 auf Erweiterungslizenzen, Zusatzmodule und Updates und damit

auf die Kategorie "Lieferung". Auf die Kategorie

"Dienstleistung" entfallen demgegenüber Fr. 65'737.40 für

Support- und Wartungskosten (auf die vierjährige Auftragsdauer gerechnet).

Hinzu kommen hier jedoch noch etwa Fr. 15'000.- für Datenübernahme und

Parametrisierung, womit der überwiegende Teil der Leistungen die

Dienstleistungen betrifft. Dies ist auch dann noch der Fall, wenn mit der

Beschwerdegegnerin davon ausgegangen wird, dass letztere lediglich

Fr. 8'878.- betragen werden.

4.2.2.3

Folglich ist der Auftrag nach der Schwergewichts- beziehungsweise

Präponderanztheorie gesamthaft als Dienstleistung zu qualifizieren. Damit ist

im Folgenden das beanstandete Zustandekommen des Auftragswerts zu prüfen,

welcher mit Fr. 148'148.75 (ohne MWST) nur knapp unter dem für

Dienstleistungen massgeblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegt.

4.3 Der

Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige

Schätzung zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b =

RB 1999 Nr. 65, auch zum Folgenden). Eine solche Schätzung darf nicht

zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte

nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen

Bandbreite der Schätzung auszuwählen (VGr, 3. Dezember 2015,

VB.2015.00238, E. 5.3).

Bereits der effektive Auftragswert, zu welchem der

Zuschlag erfolgt ist, deutet darauf hin, dass dessen vorsichtige Schätzung wohl

zu einem höheren Betrag hätte führen müssen. Hinzu kommt, dass die

Mitbeteiligte auf die Kosten der Lizenzerweiterung während vier Jahren nach

Auftragserteilung einen (sehr hohen) Bundle-Rabatt von 80 % (analog

Sidegrade-Rabatt) gewährt. Neben einem Projektrabatt von Fr. 8'000.-

offerierte die Mitbeteiligte auf sämtliche Leistungen noch einen weiteren

Rabatt von 18 %, wobei letzterer bisher lediglich 10 % betragen hat.

Auch der Bundle-Rabatt fiel im Übrigen in der ersten Offerte vom 1. Februar

2022 mit 62 % noch deutlich tiefer aus, wobei dort allerdings erst die

Erweiterung eines Lizenztyps nachgefragt wurde.

Es musste der

Beschwerdegegnerin daher bereits aufgrund des ersten Angebots der

Mitbeteiligten klar sein, dass der Auftragswert bei vorsichtiger Schätzung

oberhalb des Schwellenwerts zu liegen käme. Abgesehen davon ist die Schätzung

des mutmasslichen Auftragswerts vor Einholung vorzunehmen und ist es den

Auftraggebenden verwehrt, das einzuschlagende Verfahren nachträglich aufgrund

der eingegangenen Offerte(n) zu bestimmen (VGr, 3. November 1999,

VB.1999.00125 = BEZ 1999 Nr. 36 = RB 1999 Nr. 65). Es

bestand deshalb mit Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige

Vergabe. Folglich kann sich die freihändige Auftragsvergabe nur noch bei

Erfüllung eines Ausnahmetatbestands als zulässig erweisen.

5.

5.1 § 10 Abs. 1 SubmV sieht diverse Ausnahmetatbestände vor, die als solche grundsätzlich

einschränkend auszulegen sind (VB.2020.00596, E. 6; VB.1999.00106,

E. 5; Galli et al., a. a. O., Rz. 358). Unter

anderem kann ein Auftrag gemäss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV unabhängig

vom Auftragswert direkt und ohne Veröffentlichung vergeben werden,

vorausgesetzt, aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des

Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine

Anbieterin infrage und es gibt keine angemessene Alternative (vgl. auch Art. 10

Abs. 2 lit. c IVöB sowie Art. XIII.1 lit. b des Revidierten Übereinkommens über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 [Government Procurement

Agreement; GPA]).

5.2 Vorliegend

steht die Variante der technischen Besonderheiten infrage, deren Vorliegen die

freihändige Vergabe eines Folgeauftrags rechtfertigen können. Kumulativ ist

sodann das Fehlen einer angemessenen Alternative erforderlich.

5.2.1

Da die Beschwerdegegnerin bereits zwei laufende Verträge für ERP-Lösungen

hatte, war die beabsichtigte Beschaffung von Zusatzlizenzen samt Support aus

rechtlichen und technischen Gründen von vornherein nur bei einer der beiden

bisherigen Anbieterinnen möglich. Sie beruft sich zudem auf die Problematik,

dass die Zusammenlegung und Vereinheitlichung der ERP-Lösungen für einen der

beiden Betriebsteile Personalschulungen sowie Datenmigration erfordere.

5.2.2 In der Literatur werden die genannten

Umstände zu den technischen Gründen gezählt, welche eine Beschaffung beim

bisherigen Anbieter rechtfertigen (Wolf, a. a. O.,

Rz. 24; Gianni Fröhlich-Bleuler, Die Vergabe von IT-Verträgen / I. – III.,

in: Zufferey Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles

Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Zürich – Basel – Genf 2016, S. 269 ff.,

Rz. 49 ff.). Auch nach der Rechtsprechung fallen mit Blick auf die Verhältnismässigkeit der Aufwand, den die

Koordination des neuen Auftrags mit bereits vorhandenen Leistungen verursacht,

wie auch das damit einhergehende gesteigerte Erfolgsrisiko, sehr wohl ins

Gewicht (VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00215, E. 3 mit Hinweis auf VGr,

5. Mai 2010, VB. 2009.00667, E. 3; 9. November 2001,

VB.2001.00116, E. 4c).

5.2.3

Damit kann jedoch nicht begründet werden, dass die Mitbeteiligte als

einzige Anbieterin infrage käme. Die genannten Gründe treffen – wenn zwar nicht

im gleichen Umfang, so aber doch im Wesentlichen – auch auf die

Beschwerdeführerin zu. Demzufolge ist bereits die erste

Voraussetzung von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV nicht erfüllt. Das Fehlen

einer angemessenen Alternative ist daher nicht mehr zu prüfen.

5.3

Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die

Ausnahmeregel von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV ohnehin nur zum Tragen kommen kann, wenn die Vergabe

der früher erbrachten Leistung in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt ist (VGr,

13. September 2005, VB.2005.00557, E. 6.1; Galli et

al., a. a. O., Rz. 1194).

Diesbezüglich führte die Beschwerdegegnerin in ihrer

Beschwerdeantwort aus, die Branchensoftware "G" der Mitbeteiligten

sei bereits seit über 20 Jahren im Einsatz. Die Beschwerdegegnerin führte

auch aus, dass deren Einsatz nach einer Neu-Evaluation der Geschäftssoftware in

einem "Beauty-Contest" vor 10 Jahren bestätigt worden sei. Ein rechtskonformes

Vergabeverfahren wurde folglich nie durchgeführt. Genauso wenig war dies gemäss

Beschwerdegegnerin allerdings auch der Fall beim Wechsel der Spitex Zürich Sihl

zur Software der Beschwerdeführerin im Jahr 2014.

Zusammengefasst

hätte der strittige Auftrag mangels Vorliegen einer technischen Besonderheit

und damit fehlender Erfüllung des Ausnahmetatbestands von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV nicht freihändig vergeben werden dürfen. Die

Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet. Dies

führt zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids.

6.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei diesem Ergebnis

steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu.

Sodann ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen

erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST inbegriffen).

7.

Die Vergabestelle

qualifizierte die nachgesuchten Leistungen zutreffend (vgl. E. 5.2) als

Dienstleistungen. Davon ausgehend übersteigt der vorsichtig geschätzte Auftragswert

(vgl. E. 5.3) den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses

Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f. BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlagsentscheid der Spitex Zürich AG

vom 9. Januar 2023 aufgehoben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 155.-- Zustellkosten,

Fr. 3'655.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Entscheids.

5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die

Mitbeteiligte;

c) die Wettbewerbskommission.