Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00042

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00042

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. September 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole

Rubin.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

alle vertreten durch D,

Beschwerdeführende,

gegen

1. E GmbH, vertreten durch RA E und/oder RA F,

2. Bauausschuss der Stadt Winterthur,

vertreten durch

Baupolizeiamt Winterthur,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 4. Januar 2022 erteilte der

Bauausschuss der Stadt Winterthur der Rechtsvorgängerin der E GmbH die

baurechtliche Bewilligung für den Umbau einer bestehenden

Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 (alt: 02) an der J-Strasse 03

und 04 in Winterthur.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhoben A, B, C, D, H und I am 15. Februar

2022.

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Im Wesentlichen

beantragten sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das

Baurekursgericht wies den Rekurs am 15. Dezember 2022 ab.

III.

Hierauf gelangten A, B, C sowie D mit Beschwerde vom 25. Januar

2023.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten:

1.

Die

Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und die Baubewilligung zu

verweigern. Die Baubewilligung sei zu widerrufen oder zu sistieren.

2.

Es

sei eine konkrete (akzessorische) Normenkontrolle durchzuführen und sollten bei

dieser Verletzungen festgestellt werden, seien die betroffenen Gesetzesartikel,

Verordnungen, Vollzugsempfehlungen und Grenzwerte effektiv anzupassen.

3.

Die

Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit der neuen Vollzugsempfehlung für adaptive

Antennen sowie der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung

vom 23. Dezember 1999 (NISV) sei festzustellen, womit die neue

Vollzugsempfehlung und/oder die NISV anzupassen seien und/oder die

Baubewilligung zu sistieren und/oder das Baugesuch abzulehnen sei.

4.

Das

Baugesuch sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die Vollzugsempfehlung

mindestens die in der NISV bis Mitte Dezember 2021 geltenden Grenzwerte

einhalte – in jedem Fall im Worst-Case-Szenario und nicht mit einem

durchschnittlichen Belastungswert oder nicht mit der Nutzung eines

Korrekturfaktors < 1.

5.

Das

Baugesuch sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die im Standortdatenblatt in

den Zusatzblättern 2 ausgewiesenen adaptiven 5G-Frequenzbänder (3'600 MHz)

mit den Antennen-Laufnummern 13, 14 und 15 korrekte Feldleistung (WERP)-Werte

auswiesen und die OMEN-, Natur- resp. restlichen Grenzwertberechnungen somit

korrekt vorgenommen, eingereicht, wie auch beurteilt werden könnten.

6.

Es

sei ihnen eine Umtriebsentschädigung von Fr. 2'000.- je für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.

7.

Die

Beschwerde sei zusammen mit der zweiten Beschwerde von Winterthur betreffend

die Baubewilligung der 5G-Antennenanlage der L SA an der K-Strasse 05

abzuhandeln.

Sodann stellen die

Beschwerdeführenden ihrer Beschwerde den Verfahrensantrag, dass die möglichen

eingesetzten resp. vorgegebenen Antennen bezüglich ihrer abgebebenen Leistung

geprüft werden, ob nicht von zu tiefen Sendeleistungen in den Standortdatenblättern

ausgegangen worden sei.

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2023 beantragte

der Bauausschuss der Stadt Winterthur unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

die Abweisung der Beschwerde. Das Baurekursgericht beantragte gleichentags ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die E GmbH beantragte am

21.

Februar 2023 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten

sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeführenden

replizierten am 4. März 2023. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur

verzichtete am 8. März 2023 auf eine Duplik.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zuständig. Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich

unbestrittenermassen um einspracheberechtigte Nachbarn gemäss § 338a des

kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

grundsätzlich einzutreten.

1.2

Bezüglich

des Antrags der Beschwerdeführenden, es sei festzustellen, dass die Anwendung

der NISV im vorliegenden Baubewilligungsverfahren gegen übergeordnetes Recht

verstosse, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen ein

spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der

Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten

unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn die

Beschwerdeführenden das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit

einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnten; insofern sind

Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. August 2018, VB.2018.00225, E. 1.3).

Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid

aufzuheben und dem Baugesuch den Abschlag zu erteilen, bedingt bereits die

Auseinandersetzung mit der Frage, ob die NISV im vorliegenden Bauverfahren

gegen höherrangiges Recht verstösst. Der mit dem Feststellungsbegehren

verfolgten Absicht ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren der

Beschwerdeführenden ist daher mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses

nicht einzutreten.

1.3

Die

Beschwerdeführenden beantragen die Sistierung des Verfahrens. Die Sistierung

eines Verfahrens steht grundsätzlich im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot

bzw. zum Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist, daher soll sie die

Ausnahme bleiben, die das Vorliegen triftiger Gründe voraussetzt. Es besteht

kein verfassungsmässiger Sistierungsanspruch. Eine Verfahrenssistierung muss

zweckmässig sein. Das Interesse an einer vorübergehenden Verfahrenseinstellung

muss im konkreten Fall höher wiegen als das Gebot der Verfahrensbeschleunigung,

d. h. die

Verfahrenssistierung muss unter den gegebenen Umständen als insgesamt verfahrensökonomischer

erscheinen als eine unmittelbare Fortführung des Verfahrens. Die Sistierung

kann sich rechtfertigen, wenn die Anordnung vom Ausgang eines anderen

Verfahrens abhängig ist oder von diesem wesentlich beeinfluss wird (Martin

Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 4–31 N. 38 ff.). Es sind keine solchen Gründe für eine

Verfahrenssistierung ersichtlich. Die Beschwerdeführenden begründen die

Sistierung viel mehr mit Rügen, welche eine Aufhebung der Baubewilligung zur

Folge hätten. Das Verfahren ist demgemäss nicht zu sistieren.

1.4

Die Beschwerdeführenden

beantragen die gemeinsame Behandlung der Beschwerde mit derjenigen im Verfahren

VB.2023.00048. Die Beschwerden betreffen nicht die gleiche Mobilfunk-Antennenanlage,

haben keinen direkten Einfluss aufeinander und es handelt sich um verschiedene

Beschwerdeführende. Es besteht daher keine Veranlassung für eine gemeinsame

Behandlung.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01

liegt in der Zone für öffentliche Bauten Oe gemäss Bau- und Zonenordnung der

Stadt Winterthur (BZO) und ist mit mehreren Gebäuden überstellt. Die in der

südlichen Grundstücksecke bestehende Mobilfunk-Antennenanlage soll nach den

Plänen der privaten Beschwerdegegnerin umgebaut werden. Der bestehende Mast

soll neu mit Antennenmodulen der privaten Beschwerdegegnerin sowie der L SA

bestückt werden. Die einzelnen Module sollen auf den Frequenzbändern 700–900,

1'800–2'600 und 3'600 MHz und in den Azimuten von 0 °, 65 °, 80 °,

195.

°, 240 ° und 300 ° senden. Die Antennen der Frequenz 3'600 MHz

sollen adaptiv betrieben werden. Die Anzahl Sub-Arrays dieser Antennen wird im

Standortdatenblatt mit 16 angegeben.

3.

Nach Art. 74 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) erlässt der Bund Vorschriften über den Schutz des

Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen

Einwirkungen und sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden.

3.1

Die nichtionisierende Strahlung zählt zu

den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und

Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1

Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den

Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [USG]). Zu diesem Zweck ist die Emission

nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 Abs. 1 USG). Die

Emissionsbegrenzung erfolgt unter anderem durch die Festlegung von

Emissionsgrenzwerten in einer Verordnung (Art. 12 Abs. 1 lit. a

und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der

schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte

festzulegen und dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen

mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere, zu

berücksichtigen (Art. 13 Abs. 1 und 2 USG).

3.2

Für den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat

die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember

1999.

(NISV) erlassen, die auch die Immissionen von Mobilfunk-Sendeanlagen

erfasst (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a NISV). Diese

Anlagen müssen so erstellt und betrieben werden, dass sie die in Anhang 1

der NISV festgelegten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen einhalten (Art. 4

Abs. 1 NISV). Mobilfunk-Sendeanlagen müssen an Orten mit empfindlicher

Nutzung (OMEN) im massgebenden Betriebszustand den festgelegten Anlagegrenzwert

einhalten (Anhang 1 Ziffer 61 ff. NISV i. V. m. Art. 3 Abs. 3 NISV). Zudem

müssen die in Anhang 2 der NISV festgelegten Immissionsgrenzwerte überall

eingehalten sein, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1

NISV).

3.3

Das Bundesgericht hat die Immissions- und

Anlagegrenzwerte der NISV im grundlegenden Entscheid BGE 126 II 399 als

gesetzes- und verfassungskonform beurteilt (E. 4) und festgehalten, dass

die NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die

rechtsanwendenden Behörden im Einzelfall keine weitergehende Begrenzung

verlangen können (E. 3c). Zur Gesetzes- und Verfassungskonformität des

Korrekturfaktors hat sich das Bundesgericht noch nicht geäussert. Diese ist

nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 6).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, das Vorsorgeprinzip sei verletzt, und legen

verschiedene Studien ins Recht.

4.2

Dem Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11

Abs. 2 USG) wird mittels Anlagegrenzwerten Rechnung getragen. Die

Anlagegrenzwerte sind keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche

Emissionsbegrenzungen, welche die Strahlung auf das technisch und betrieblich

mögliche und wirtschaftlich tragbare Mass reduzieren sollen (vgl. BGr, 30. Januar

2008, Urteil 1C_132/2007, E. 4.4.5). An die Vorgabe von Art. 11 Abs. 2

USG, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen sind, als

dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, ist

das Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 190 BV gebunden.

In erster Linie ist es Sache der zuständigen Fachbehörden

und nicht des Verwaltungsgerichts, die entsprechende internationale Forschung

sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung

der Grenzwerte der NISV zu beantragen. Der Bund verfolgt zusammen mit der

Beratenden Expertengruppe nichtionisierende Strahlung (BERENIS) permanent die

wissenschaftliche Entwicklung und lässt die neusten Erkenntnisse laufend in

seine Beurteilung einfliessen (vgl. auch die Informationspflichten des BAFU

gemäss Art. 19b NISV).

4.3

Das

Bundesgericht hat sich in seinem Leiturteil vom 14. Februar 2023

ausführlich mit verschiedenen neuen Studien, insbesondere auch solchen zum

oxidativen Stress, auseinandergesetzt; ebenso mit den auch von den

Beschwerdeführenden ins Recht gelegten Vorbringen zu den Pulsationen. Es kam

zum Schluss, dass nicht aufgezeigt werden könne, dass die zuständigen Behörden des

Bundes oder der Bundesrat als Verordnungsgeber angesichts einer

wissenschaftlich nachgewiesenen oder auf Erfahrung beruhenden Gefährdung oder

Belästigung untätig geblieben seien und es unterlassen hätten, eine gebotene

Anpassung der Grenzwerte zu beantragen bzw. vorzunehmen (BGr, 14. Februar

2023, 1C_100/2021, E. 5.5 ff.).

4.4

4.4.1

Die Beschwerdeführenden legen diverse vom Bundesgericht noch nicht erwähnte

neue Studien ins Recht. Insbesondere machen sie geltend, dass die Mobilfunkstrahlung

für das Insektensterben (mit-)verantwortlich sei. Die Anlagegrenzwerte müssten

auch für Wildtiere gelten.

4.4.2

Die NISV soll Menschen vor schädlichen oder lästigen nichtionisierenden

Strahlen schützen (Art. 1 NISV). Entsprechend gelten die von der NISV

festgelegten Immissionsgrenzwerte überall, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13

Abs. 1 NISV). Die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen der NISV

(Anlagegrenzwerte) greifen an Orten mit empfindlicher Nutzung, also namentlich

in Räumen, in denen sich Menschen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 3

Abs. 3 lit. a NISV). Somit sind die Immissions- und Anlagegrenzwerte

der NISV in erster Linie auf den Schutz von Menschen und nicht von Tieren oder

Pflanzen zugeschnitten. In Bezug auf Haustiere geht der Schutz von Tieren dabei

teilweise im Schutz der Menschen auf (BGr, 5. Mai 2021, 1C_375/2020, E. 3.2.3,

mit weiteren Hinweisen).

Bei

Nutz- und Wildtieren besteht demgegenüber eine andere Ausgangslage. Es ist

davon auszugehen, dass die NISV keine abschliessende Regelung für den Schutz

von Nutz- und Wildtieren gegen nichtionisierende Strahlung enthält. Fehlt eine

abschliessende Verordnungsregelung, so ist im Einzelfall zu klären, ob

Immissionen übermässig sind (vgl. Art. 12 Abs. 2 USG; BGE 146 II 17 E. 6.5).

Die Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die

verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13–15

USG). Danach sind die Immissionsgrenzwerte so festzulegen, dass nach dem Stand

der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Tiere

und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden (Art. 14

lit. a USG; vgl. BGE 146 II 17 E. 6.5). Fehlen belastbare Hinweise

auf eine konkrete Gefährdung, besteht für eine Herabsetzung der Strahlung von

Mobilfunkanlagen kein Raum (BGr, 5. Mai 2021, 1C_375/2020, E. 3.2.4,

mit weiteren Hinweisen).

4.4.3

Das BAFU hat bei der Universität Neuenburg ein Gutachten zur Wirkung von

nichtionisierender Strahlung auf Arthropoden in Auftrag gegeben (Matthieu Mulot

et al. [2022] Wirkung von nichtionisierender Strahlung [NIS] auf Arthropoden,

Bericht im Auftrag des Bundesamts für Umwelt [BAFU], Neuenburg, Juli 2022).

Dabei wurde die Wirkung von nichtionisierender Strahlung mit einer akzeptablen

Verlässlichkeit für Fortbewegung, Fortpflanzung, Nahrungssuche und Anlegen von

Vorräten, Orientierung, DNA-Schädigung, Zellstress, Verhalten und verschiedene

Körperfunktionen für Frequenzen bis 6 GHz ermittelt (S. 37). Als

Ergebnis wurde jedoch festgehalten, dass noch keine formalen und präzisen

Antworten auf die gestellten Fragen vorlägen. Es gäbe einen gewissen

Evidenzgrad für spezifische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung, was für

die Notwendigkeit spreche, die mögliche Wirkung von NIS auf Insekten und

Arthropoden weiter zu untersuchen. Es müssten die Folgen der potenziellen

Wirkungen von NIS auf die Biodiversität und das Ökosystem in ihrer Gesamtheit

weiter untersucht werden, um die Gesamtrelevanz der auf verschiedenen Ebenen,

d. h. auf der Ebene

der Zellen, der Individuen und der Populationen in verschiedenen Umgebungen und

Regionen, beobachteten Wirkungen zu bewerten (S. 43). Auch wenn die

Wirkung von NIS auf Arthropoden zumindest teilweise nachgewiesen worden sei, so

bleibe es schwierig, das Ausmass dieser Wirkung auf grösserer Skala

abzuschätzen. Es bedürfe daher der Durchführung solider, reproduzierbarer und

grossangelegter weiterer Studien (S. 3).

Auch

die von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegte Review von Alain Thill (Alain

Thill, Biologische Wirkungen elektromagnetischer Felder auf Insekten, in:

umwelt medizin gesellschaft, 2020) spricht davon, dass ein weiterer dringender

Forschungsbedarf bestehe. Der von der Akademie der Naturwissenschaften Schweiz

(SCNAT) herausgegebene Bericht "Insektenvielfalt in der Schweiz:

Bedeutung, Trends, Handlungsoptionen" führt aus, dass die Auswirkungen von

aktuellen technologischen Entwicklungen und Stoffen, die in die Umwelt gelangen

und sich potenziell auch auf Insekten auswirken können, noch zu wenig gut

untersucht wurden. Dazu gehörten etwa neue Bewirtschaftungs- und

Erntetechniken, Umweltgifte oder Strahlung von Mobilfunk (Ivo Widmer et. al.

(2021), Insektenvielfalt in der Schweiz: Bedeutung, Trends, Handlungsoptionen,

Swiss Academies Reports 16 (9), S. 56).

4.4.4

Nach diesen von den Beschwerdeführenden genannten Studien fehlen noch

genügend belastbare Hinweise für eine Herabsetzung der Strahlung und es bedarf

weiterer Forschung. Das BAFU hat bereits weitere Forschung in Bezug auf die

Auswirkungen von NIS auf Insekten in Auftrag gegeben (https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/forschung.html,

zuletzt besucht am 22. August 2023). Dafür, dass das BAFU den Bericht der

Universität Neuenburg absichtlich geändert habe, um die Aussagen der Studie

abzuschwächen, ergeben sich keine Hinweise, hat das BAFU doch sämtliche

Stellen, welche im Vergleich zur Ausgabe vom August 2022 geändert wurden, im

Anhang aufgeführt. Weder der Aufsatz von Ulrich Warnke (Ulrich Warnke, Bienen,

Vögel und Menschen, die Zerstörung der Natur durch Elektrosmog, 2007) noch die

weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden vermögen schliesslich

aufzuzeigen, dass das BAFU seinem Auftrag, allenfalls eine Grenzwertanpassung

zu empfehlen, in pflichtwidriger Weise nicht nachkommen würde.

4.5

Die

weiteren sich auf die Gesundheitsschädigung beim Menschen bezogenen Studien

vermögen ebenfalls nicht darzutun, dass das BAFU seinem Auftrag nicht

nachkommt. Die Studie von Alfonso Balmori (Evidence for a health risk by RF on

humans living around mobile phone base stations: From radiofrequency sickness

to cancer, Environmental Research, November 2022) ist erst im November 2022 erschienen

und es kann nicht gesagt werden, dass das BAFU diese übersehen hat, benötigt

doch auch das BAFU eine gewisse Zeit, um sämtliche neuen Studien zu prüfen und

zu bewerten. Die Beschwerdeführenden weisen sodann auf weitere neue Studien

hin, ohne näher darzulegen, inwiefern diese Studien zwingend eine Anpassung der

Grenzwerte gebieten und dass diese Studien den anerkannten wissenschaftlichen

Standards entsprechen würden.

Die Beschwerdeführenden vermögen zusammenfassend nicht

aufzuzeigen, dass das BAFU seinem Auftrag nicht nachkommt. Es ist vielmehr

davon auszugehen, dass das Verordnungsrecht dem gegenwärtigen

wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen ausgehende

Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trägt. Das Vorsorgeprinzip ist nicht

verletzt. Es ist am BAFU, auch die weiteren genannten jüngst ergangenen Studien

insbesondere auf ihre Evidenz und Bedeutsamkeit zu prüfen.

4.6

Die

Beschwerdeführenden rügen weiter, dass das BAFU die REFLEX-Studie bislang nicht

berücksichtigt habe. Hinsichtlich der Studie EU FP7 REFLEX Project – Risk

Evaluation of Potential Environmental Hazard From Low Frequency Electromagnetic

Field Exposure Using Sensitive In Vitro Methods, 2000–2004

("REFLEX-Studie") führt das BAFU in seiner Vernehmlassung im

bundesgerichtlichen Verfahren 1C_100/2021 aus, dass die BERENIS in ihrem

Newsletter Nr. 23 vom Dezember 2020 auf die REFLEX-Studie Bezug genommen

habe. In diesem Newsletter habe sie über eine Replikationsstudie berichtet und

deren Ergebnisse mit der REFLEX-Studie wie folgt verglichen: "Im Rahmen

dieser Untersuchungen konnten ältere positive Befunde der REFLEX-Studie (Diem

et al. 2005) und einer anderen Studie (Franzellitti et al. 2010) (DNS-Schäden

durch ein GSM-Signal), die der Auslöser und Ausgangspunkt für diese Studie

waren, nicht bestätigt werden bzw. nicht schlüssig wiederholt werden"

(BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 5.5.4). Als unbeachtlich erweist

sich der Hinweis der Beschwerdeführenden auf das Urteil des Hanseatischen

Obergerichts. Dieses hat die REFLEX-Studie entgegen den Ausführungen der

Beschwerdeführenden nicht als korrekt beurteilt. Es hielt vielmehr fest, es

könne nicht ausgeschlossen werden, "dass sich die Unrichtigkeiten in den

streitgegenständlichen Studien durch nicht wissentlich begangene Fehler

erklären lassen". Das Gericht ging somit von Fehlern in der Studie aus,

konnte aber keine genügenden Beweise für eine Fälschungsabsicht finden

(Streitgegenstand war lediglich der Fälschungsvorwurf, nicht die Evidenz der

Studie, vgl. Urteil des Hanseatischen Oberlandgerichts in Bremen vom 11. Dezember

2020, 2U 104/17 = 7O 1707/16, S. 16). Schliesslich erweist sich der

Bericht Mobilfunk und Strahlung vom 18. November 2019 des BAFU auch nicht

als unvollständig, hat es doch nicht die Gesundheitsfragen, sondern lediglich

die Evidenz der Studien teilweise nicht beurteilt.

5.

Die Baubewilligung von neuen Mobilfunk-Antennenanlagen wie

im vorliegenden Fall beruht auf einer rechnerischen Prognose der Strahlung.

5.1

Grundlage für die Berechnung der Strahlung

bilden gemäss Vollzugsempfehlung des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft

BUWAL (heute: Bundesamt für Umwelt BAFU) zur NISV "Mobilfunk- und

WLL-Basisstationen" aus dem Jahr 2002 (in der Folge: BUWAL,

Vollzugsempfehlung) die beantragte Sendeleistung, die Abstrahlcharakteristik

der Sendeantenne (Antennendiagramm), die Senderichtung, der Abstand von der

Antenne und die relative Lage des Orts gegenüber der Antenne (Winkel zur

Hauptstrahlrichtung). Ausserdem wird die Dämpfung der Strahlung durch die

Gebäudehülle berücksichtigt (a. a. O., Ziffer 2.3.1 S. 24). Dem Standortdatenblatt ist ein

Antennendiagramm beizulegen, das quantitativ Auskunft über die Richtwirkung

einer Antenne gibt; verlangt ist jeweils ein horizontales und ein vertikales

Antennendiagramm (BUWAL, Vollzugsempfehlung, S. 24 Ziffer 2.3.1, S. 29

Ziffer 3.1 und S. 35 Ziffer 3.4). Mit Nachtrag vom 28. März

2013.

zur Vollzugsempfehlung NISV (in der Folge: BAFU, Nachtrag 1) hat das

BAFU die Möglichkeit eingeführt, die Berechnung im Standortdatenblatt mithilfe

von umhüllenden horizontalen und vertikalen Antennendiagrammen, die alle

individuellen Antennendiagramme der betreffenden Frequenzbänder einschliessen,

zu dokumentieren (Ziffern 3.2 und 3.2.1).

5.2

Am 23. Februar 2021 hat das BAFU die

Vollzugsempfehlung um den Nachtrag "Adaptive Antennen" ergänzt (in

der Folge: BAFU, Nachtrag 2). Seither durfte gestützt darauf bei

adaptiven Antennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein

sogenannter Korrekturfaktor berücksichtigt

werden. Bis zur Publikation dieses Nachtrags empfahl das BAFU den

Baubewilligungsbehörden, adaptive Antennen in der rechnerischen Prognose gleich

wie konventionelle Antennen zu betrachten (BAFU, Empfehlung vom 17. April

2019.

''Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz'' sowie

BAFU, Empfehlung vom 31. Januar 2020 "Informationen zu adaptiven

Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]"). Die Strahlung war im Rahmen

des sogenannten Worst-Case-Szenarios wie bei konventionellen Antennen nach dem

maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend

auf Antennendiagrammen, die für jede Senderichtung den maximal möglichen

Antennengewinn berücksichtigen, zu beurteilen.

5.3

Mit den

neusten Anpassungen der NISV (Anhang 1 Ziff. 62 f.) hat der

Bundesrat diese Regelung auf Verordnungsstufe übernommen. Seit dem 1. Januar

2022.

ist es den Mobilfunkanbietenden gestützt darauf bei adaptiven

Antennen mit acht oder mehr

separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (Sub-Arrays) erlaubt, einen Korrekturfaktor

anzuwenden, sofern die Antennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung

ausgestattet sind. Diese muss sicherstellen, dass im Betrieb die über sechs

Minuten gemittelte Sendeleistung die korrigierte, bewilligte Sendeleistung

nicht überschreitet (Ziff. 63 Abs. 2 Anhang 1 NISV). Denn

aufgrund der rein rechnerischen Festlegung des massgebenden Betriebszustandes

ist es im tatsächlichen Betrieb nicht ausgeschlossen, dass die massgebende

Sendeleistung kurzzeitig überschritten wird. Die automatische

Leistungsbegrenzung muss sodann im Qualitätssicherungssystem

der

Netzbetreiber für die Behörde nachvollziehbar abgebildet sein. Ist keine solche

vorhanden oder hat die Antenne weniger als acht Sub-Arrays, darf der Korrekturfaktor

nicht geltend gemacht werden, das heisst, er beträgt in diesen Fällen 1 (BAFU, Nachtrag 2, S. 9).

Die Berechnung der Strahlung unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors

bedingt daher, dass Qualitätssicherungssysteme (QS-Systeme) mit zusätzlichen

Parametern, welche einen Einfluss auf Sendeleistung und Abstrahlverhalten

haben, dokumentiert und überwacht werden (BAFU, Nachtrag 2, S. 13).

Mit diesen Verordnungsänderungen sollte sichergestellt

werden, dass adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als

konventionelle Antennen (vgl. Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren

Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung [NISV] vom 23. Februar 2021 [in der Folge: BAFU, Erläuterungen],

S. 4 und 21 f., auch zum Folgenden). Denn die zielgenauere

Ausrichtung der Antennen auf einzelne Ausschnitte des Versorgungsbereichs führt

dazu, dass die Strahlenbelastung an einem (nahe der Antenne gelegenen) Ort im

Versorgungsbereich der Antenne über die Zeit gemittelt insgesamt geringer ist

als bei den herkömmlichen Antennen mit gleicher Leistung. Zudem trug der

Bundesrat damit der Tatsache Rechnung, dass adaptive Antennen nicht – wie für

die Worst-Case-Betrachtung massgebend – gleichzeitig in alle Richtungen die

maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können, sondern die Sendeleistung für

Signale, die in verschiedene Richtungen abgestrahlt werden, aufgeteilt wird.

Dies wird mit einem Korrekturfaktor

abgebildet, welcher abhängig ist von der Anzahl der separat ansteuerbaren

Antenneneinheiten (Sub-Arrays) und die Belastung auf sechs Minuten ausmittelt.

Je höher die Anzahl der Sub-Arrays ist, desto grösser fällt die Korrektur aus.

Die so korrigierte Sendeleistung entspricht der bewilligten Sendeleistung,

welche im Standortdatenblatt eingetragen wird, und ist massgebend für die

Berechnung der Einhaltung des Anlagegrenzwertes an den relevanten OMEN (VGr, 12. Mai

2023, VB.2022.00344, E. 4.3).

6.

6.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, mit dem Korrekturfaktor seien viel höhere Grenzwerte

zulässig, welche die Gesundheit erheblich schädigen würden. Diese

Grenzwerterhöhung könne ohne neue Bewilligung erfolgen, lediglich indem ein

neues Standortdatenblatt eingereicht würde. Der Korrekturfaktor sei unzulässig,

würde gegen übergeordnetes Recht verstossen und sei aufzuheben.

6.2

6.2.1

Mit dem Korrekturfaktor

wurde eine an die im Vergleich zu konventionellen Antennen geänderte

Technologie bzw. Funktionsweise angepasste Berechnungsweise für den

massgebenden Betriebszustand adaptiver Antennen eingeführt. Zumal auch die

einzuhaltenden Grenzwerte in derselben Verordnung geregelt sind, muss die

Regelung der Grundlagen für die zur Beurteilung deren Einhaltung erforderliche

Berechnung auf Verordnungsstufe erst recht zulässig sein. Insbesondere auch,

nachdem sich die entsprechenden Definitionen bereits bisher in der NISV

befanden (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.1.1).

6.2.2

Hinzu kommt, dass sich nicht nur die Anlagegrenzwerte für konventionelle

Antennen sowie die für die Beurteilung der Einhaltung weiterer Vorschriften

massgebenden Konkretisierungen bzw. Spezifizierungen in einer Verordnung zum

USG finden, sondern auch diejenigen für andere Anlagetypen und Emissionsarten.

Diese stützen sich allesamt auf Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12

USG und müssen den dort vorgegebenen Kriterien genügen. Es besteht damit für Ziff. 63

Abs. 2 und 3 Anhang 1 NISV eine genügende gesetzliche Grundlage und

es liegt kein Verstoss gegen die Grundsätze der Gesetzesdelegation vor (VGr, 12. Mai

2023, VB.2022.00344, E. 5.1.2).

6.3

Mit der

Einführung des Korrekturfaktors sollte dafür gesorgt werden, dass adaptive

Antennen nicht strenger beurteilt werden als herkömmliche Antennen, da diese im

Gegensatz zu letzteren die Strahlung zielgerichtet abgeben, was zu einer

insgesamt tieferen Strahlenbelastung in der Umgebung führt. Der von der Anzahl

Sub-Arrays abhängige Korrekturfaktor wurde so festgelegt, dass die tatsächliche

Sendeleistung in der Regel unterhalb der bewilligten Sendeleistung liegt. Die

entsprechende Privilegierung adaptiver Antennen erweist sich insofern als

nachvollziehbar und berechtigt (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.2.1).

6.4

Dem

Umstand, dass die Antennen technisch gesehen eine höhere Sendeleistung abgeben

könnten, bevor sie an ihre thermische Belastungsgrenze stossen, wird durch die

automatische Leistungsbegrenzung Rechnung getragen. Das BAKOM hat auch

diesbezüglich Messungen durchgeführt, welche bestätigten, dass die

Sendeleistungen der adaptiven Antennen aller drei Betreiber im Betrieb

automatisch auf den bewilligten Wert reduziert werden (vgl.

Validierungsberichte des BAKOM vom 8. Juli 2021).

6.5

Als

wissenschaftliche Grundlage zur Bestimmung des Korrekturfaktors dienten

statistische Studien und Messungen (vgl. deren Zusammenfassung in BAFU,

Erläuterungen, Kapitel 6). Diese beinhalteten verschiedene Szenarien mit

unterschiedlicher Nutzerzahl, Verbindungszeit, Anzahl Sub-Arrays und

Beamforming-Methode. Für diese wurde – jeweils auf sechs Minuten gemittelt –

untersucht, welche realistischen Maximalleistungen im Vergleich zu den

theoretisch möglichen auftreten können. Als realistische Maximalleistung wurde

das 95. Perzentil aller gemessenen Sendeleistungen definiert. Aus der Differenz

zur theoretisch möglichen Maximalleistung wurden dann die Korrekturfaktoren

abgeleitet (vgl. BAFU, Erläuterungen, Kapitel 6 Tabelle 2).

6.6

Während

bisher massgebend war, dass die Anlagegrenzwerte an einem OMEN zu jedem

Zeitpunkt eingehalten werden, können nun Situationen auftreten, in denen die in

Anhang 1 Ziff. 64 NISV definierten elektrischen Feldstärken

kurzzeitig überschritten werden. Es trifft also zu, dass aufgrund der gewählten

Festlegung des Korrekturfaktors Leistungsspitzen auftreten können, welche über

die bewilligte Sendeleistung hinausgehen. Mit der automatischen

Leistungsbegrenzung wird (nur, aber immerhin) verhindert, dass die über einen

Zeitraum von sechs Minuten gemittelte Sendeleistung die bewilligte

Sendeleistung überschreitet. Damit liegen auch Leistungsspitzen immer noch

deutlich unter dem Immissionsgrenzwert (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.4.1).

6.7

6.7.1

Dass der für die Beurteilung der Einhaltung der Anlagegrenzwerte

massgebende Betriebszustand mit der Einführung des Korrekturfaktors nicht mehr

auf das absolute Maximum der möglichen Strahlenbelastung abstellt, ist – wie

sich aus dem Folgenden ergibt – mit dem Schutzkonzept der NISV vereinbar (vgl. Art. 1

NISV; VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.4.2).

6.7.2

Wie bereits ausgeführt, müssen auch die Immissionsgrenzwerte in den für den

Mobilfunk massgebenden Frequenzen nicht in jedem Moment, sondern bloss über

sechs Minuten ausgemittelt eingehalten werden (Anhang 2 Ziff. 11 Abs. 1

NISV). Eine entsprechende Mittelung der Immissionen ist der NISV also nicht

fremd und seit Erlass der NISV so vorgesehen (Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von

Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere

Bauverfahrensrecht, URP 2021 S. 153 ff., 174 ff.,

auch zum Folgenden). Die in Anhang 1 Ziff. 61 Abs. 1 lit. d

NISV festgehaltene Regelung, wonach Mobilfunkanlagen, welche weniger als

800.

Stunden pro Jahr senden, von der Einhaltung der Anlagegrenzwerte

entbunden sind, basiert ebenfalls auf dem Grundsatz, dass die in Anhang 1 Ziff. 64

festgehaltenen vorsorglichen Belastungswerte relevant werden, wenn sie auf

Dauer überschritten werden; eine kurzzeitige Überschreitung wird ebenfalls

hingenommen. Eine über eine gewisse Betriebsdauer der Anlage ausgemittelte

Berechnung der Belastungen ist im Umweltrecht ferner nicht unüblich, sondern

eher die Norm (vgl. etwa Anhang 3 Ziff. 32 [Strassenlärm] bzw.

Anhang 6 Ziff. 32 [Industrie- und Gewerbelärm] der

Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV]; VGr, 12. Mai 2023,

VB.2022.00344, E. 5.4.2.1).

6.7.3

Hinzu kommt, dass Anlagegrenzwerte vorsorgliche Emissionsbegrenzungen

darstellen, sprich das Vorsorgeprinzip konkretisieren, und weit unterhalb der

Schwelle der Immissionsgrenzwerte festgelegt wurden. Wenn bereits die

Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 2 NISV bloss über eine ausgemittelte

Zeitdauer eingehalten werden müssen, erscheint es zulässig, auch die

Anlagegrenzwerte dieser über sechs Minuten ausgemittelten Berechnung zu

unterstellen. Abgesehen davon soll mit den Anlagegrenzwerten gemäss den

Kriterien von Art. 11 Abs. 2 USG die Langzeitbelastung der

Bevölkerung tief gehalten werden. Entsprechend wurden sie aufgrund der

technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie mit Blick auf die

wirtschaftliche Tragbarkeit festgelegt und damit – anders als die

Immissionsgrenzwerte – nicht nach medizinischen Kriterien. Eine Aushöhlung des

Vorsorgeprinzips ist nach dem Ausgeführten nicht ersichtlich. Da unterhalb der

Immissionsgrenzwerte kein kausaler Zusammenhang für unerwünschte

gesundheitliche Auswirkungen nachgewiesen ist, bleibt der vorsorgliche

Gesundheitsschutz auch mit der Einführung des Korrekturfaktors gewahrt (VGr, 12. Mai

2023, VB.2022.00344, E. 5.4.2.2).

6.8

Wenn das

Baurekursgericht zum Schluss gelangte, es gäbe keine Hinweise, welche die in

der NISV umgesetzte Ausgestaltung des Korrekturfaktors als mit dem

Vorsorgeprinzip unvereinbar erscheinen liessen, ist dies vor dem Hintergrund

der obigen Ausführungen nicht zu beanstanden. Die private Beschwerdegegnerin

darf sodann auch nur mit der im Standortdatenblatt angegebenen elektrischen

Feldstärke senden. Demgemäss ist der privaten Beschwerdegegnerin die Anwendung

des Korrekturfaktors gestattet.

6.9

Schliesslich

ist festzuhalten, dass für die neue Anwendung des Korrekturfaktors entgegen der

Ansicht der Beschwerdeführenden ein Baubewilligungsverfahren nötig ist (vgl.

VGr, 27. Oktober 2022, VB.2021.00740/00743, E. 3).

6.10

Das

Urteil des Bundesgerichts 1C_591/2021 ist sodann für das vorliegende Verfahren

unbeachtlich, da es bei diesem um die Anwendung einer kommunalen Norm im Kanton

Bern ging, welche vorliegend nicht existiert.

6.11

Es ist im

Weiteren nicht ersichtlich und wird auch nicht näher dargelegt, dass die

Immissionsprogosen für die Frequenz 3'600 MHz falsch berechnet wurden. Es

ist sodann auch festzuhalten, dass Abnahmemessungen erfolgen, bei welchen eine

zu hohe Sendeleistung festgestellt würde. Im Übrigen verfügt die

Mobilfunkantenne auch über ein Qualitätssicherungssystem, welches eine

Überschreitung der Sendeleistung anzeigen würde.

7.

7.1

Zusammenfassend

erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführenden als unbegründet. Dies führt zur

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

7.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist

ihnen nicht zuzusprechen. Hingegen sind sie zu einer angemessenen

Parteientschädigung an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der Beschwerdegegner 2 hat im Streit

zwischen zwei privaten Parteien praxisgemäss keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (vgl. Plüss, § 17 N. 93 ff.).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–4 unter solidarischer

Haftung für den Gesamtbetrag zu je einem Viertel auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden 1–4 sind im gleichen Verhältnis und unter

solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).