Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00048

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00048

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. September 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C SA, vertreten durch RA D,

2. Bauausschuss der Stadt Winterthur,

vertreten durch

Baupolizeiamt Winterthur,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 21. Februar 2022 erteilte der

Bauausschuss der Stadt Winterthur der C SA die baurechtliche Bewilligung

für eine Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Dach des Gebäudes Vers.-Nr. 01

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der E-Strasse 03 in Winterthur.

Erwägungen

II.

Hierauf erhob A am 30. März 2022 Rekurs beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte im Wesentlichen die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Mit Entscheid vom 15. Dezember

2022.

wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Gegen diesen Entscheid gelangte A mit Beschwerde vom 28. Januar

2023.

an das Verwaltungsgericht. Er beantragte:

1.

Die

Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und die Baubewilligung zu

verweigern. Die Baubewilligung sei zu widerrufen oder zu sistieren.

2.

Es

sei eine konkrete (akzessorische) Normenkontrolle durchzuführen und sollten bei

dieser Verletzungen festgestellt werden, seien die betroffenen Gesetzesartikel,

Verordnungen, Vollzugsempfehlungen und Grenzwerte effektiv anzupassen.

3.

Die

Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit der neuen Vollzugsempfehlung für adaptive

Antennen sowie der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung

vom 23. Dezember 1999 (NISV) sei festzustellen, womit die neue

Vollzugsempfehlung und/oder die NISV anzupassen seien und/oder die

Baubewilligung zu sistieren und/oder das Baugesuch abzulehnen sei.

4.

Das

Baugesuch sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die Vollzugsempfehlung

mindestens die in der NISV bis Mitte Dezember 2021 geltenden Grenzwerte

einhalte – in jedem Fall im Worst-Case-Szenario und nicht mit einem

durchschnittlichen Belastungswert oder nicht mit der Nutzung eines

Korrekturfaktors <1.

5.

Das

Baugesuch sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die im Standortdatenblatt in

den Zusatzblättern 2 ausgewiesenen adaptiven 5G-Frequenzbänder (3'400 MHz) mit

den Antennen-Laufnummern 7, 8 und 9 korrekte Feldleistung (WERP)-Werte

auswiesen und die OMEN-, Natur- resp. restlichen Grenzwertberechnungen somit

korrekt vorgenommen, eingereicht, wie auch beurteilt werden könnten.

6.

Die

Baubewilligung sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die belastenden Mobilfunk-

und WIFI-Pulsationen vorsorglich und sichernd geregelt werden.

7.

Es

sei ihm eine Umtriebsentschädigung von Fr. 2'000.- je für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.

8.

Die

Beschwerde sei zusammen mit der zweiten Beschwerde von Winterthur betreffend

die Baubewilligung der 5G-Antennenanlage der Firma G an der F-Strasse 04

und 05 abzuhandeln.

Der Bauausschuss der Stadt Winterthur beantragte am 3. Februar

2023.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde. Das

Baurekursgericht beantragte am 14. Februar 2023 ohne weitere Bemerkungen

die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2023

beantragte die C SA die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. A

replizierte am 11. März 2023. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur

verzichtete am 16. März 2023 auf eine Duplik.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zuständig. Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer einer

Liegenschaft im rechtsmittelberechtigten Perimeter der streitbetroffenen Anlage

und daher gemäss § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) rechtsmittellegitimiert. Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich

einzutreten.

1.2

Bezüglich

des Antrags des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass die Anwendung der

NISV im vorliegenden Baubewilligungsverfahren gegen übergeordnetes Recht

verstosse, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen ein

spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der

Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten

unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der

Beschwerdeführer das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit

einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnten; insofern sind

Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. August 2018, VB.2018.00225, E. 1.3).

Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid

aufzuheben und dem Baugesuch den Abschlag zu erteilen, bedingt bereits die

Auseinandersetzung mit der Frage, ob die NISV im vorliegenden Bauverfahren

gegen höherrangiges Recht verstösst. Der mit dem Feststellungsbegehren

verfolgten Absicht ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren des

Beschwerdeführers ist daher mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses

nicht einzutreten.

1.3

Der

Beschwerdeführer beantragt die Sistierung des Verfahrens. Die Sistierung eines

Verfahrens steht grundsätzlich im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot bzw. zum

Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist, daher soll sie die Ausnahme

bleiben, die das Vorliegen triftiger Gründe voraussetzt. Es besteht kein verfassungsmässiger

Sistierungsanspruch. Eine Verfahrenssistierung muss zweckmässig sein. Das

Interesse an einer vorübergehenden Verfahrenseinstellung muss im konkreten Fall

höher wiegen als das Gebot der Verfahrensbeschleunigung, d. h. die Verfahrenssistierung

muss unter den gegebenen Umständen als insgesamt verfahrensökonomischer

erscheinen als eine unmittelbare Fortführung des Verfahrens. Die Sistierung

kann sich rechtfertigen, wenn die Anordnung vom Ausgang eines anderen

Verfahrens abhängig ist oder von diesem wesentlich beeinfluss wird (Martin

Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 4–31 N. 38 ff.). Es sind keine solchen Gründe für eine

Verfahrenssistierung ersichtlich. Der Beschwerdeführer begründet die Sistierung

viel mehr mit Rügen, welche eine Aufhebung der Baubewilligung zur Folge hätten.

Das Verfahren ist demgemäss nicht zu sistieren.

1.4

Der

Beschwerdeführer beantragt die gemeinsame Behandlung der Beschwerde mit

derjenigen im Verfahren VB.2023.00042. Die Beschwerden betreffen nicht die

gleiche Mobilfunk-Antennenanlage, haben keinen direkten Einfluss aufeinander

und es handelt sich um verschiedene Beschwerdeführende. Es besteht daher keine Veranlassung

für eine gemeinsame Behandlung.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 02

liegt in der Wohn- und Gewerbezone W4G gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt

Winterthur (BZO) und ist mit mehreren Gebäuden überstellt. Auf dem Flachdach

des südöstlichen Teils des Gebäudes Vers.-Nr. 01 (E-Strasse 03) soll

nach den Plänen der privaten Beschwerdegegnerin eine Mobilfunk-Antennenanlage

erstellt werden. Die einzelnen Module sollen auf den Frequenzbändern 700–900,

1'800–2'600 und 3'400 MHz und in den Azimuten von 10 °, 100 ° und 260 °

senden. Die Antennen der Frequenz 3'400 MHz sollen adaptiv betrieben werden.

Die Anzahl Sub-Arrays dieser Antennen wird im Standortdatenblatt mit 16

angegeben.

3.

Nach Art. 74 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) erlässt der Bund Vorschriften über den Schutz des

Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen

Einwirkungen und sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden.

3.1

Die nichtionisierende Strahlung zählt zu

den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und

Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1

Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den

Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [USG]). Zu diesem Zweck ist die Emission

nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 Abs. 1 USG). Die

Emissionsbegrenzung erfolgt unter anderem durch die Festlegung von

Emissionsgrenzwerten in einer Verordnung (Art. 12 Abs. 1 lit. a

und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der

schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte

festzulegen und dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen

mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere, zu

berücksichtigen (Art. 13 Abs. 1 und 2 USG).

3.2

Für den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat

die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember

1999.

(NISV) erlassen, die auch die Immissionen von Mobilfunk-Sendeanlagen

erfasst (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a NISV). Diese

Anlagen müssen so erstellt und betrieben werden, dass sie die in Anhang 1

der NISV festgelegten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen einhalten (Art. 4

Abs. 1 NISV). Mobilfunk-Sendeanlagen müssen an Orten mit empfindlicher

Nutzung (OMEN) im massgebenden Betriebszustand den festgelegten Anlagegrenzwert

einhalten (Anhang 1 Ziffer 61 ff. NISV i. V. m. Art. 3 Abs. 3 NISV). Zudem

müssen die in Anhang 2 der NISV festgelegten Immissionsgrenzwerte überall

eingehalten sein, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1

NISV).

3.3

Das Bundesgericht hat die Immissions- und

Anlagegrenzwerte der NISV im grundlegenden Entscheid BGE 126 II 399 als

gesetzes- und verfassungskonform beurteilt (E. 4) und festgehalten, dass

die NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die

rechtsanwendenden Behörden im Einzelfall keine weitergehende Begrenzung

verlangen können (E. 3c). Zur Gesetzes- und Verfassungskonformität des

Korrekturfaktors hat sich das Bundesgericht noch nicht geäussert. Diese ist

nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 6).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer rügt, das Vorsorgeprinzip sei verletzt, und legt verschiedene

Studien ins Recht.

4.2

Dem Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11

Abs. 2 USG) wird mittels Anlagegrenzwerten Rechnung getragen. Die

Anlagegrenzwerte sind keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche

Emissionsbegrenzungen, welche die Strahlung auf das technisch und betrieblich

mögliche und wirtschaftlich tragbare Mass reduzieren sollen (vgl. BGr,

30.

Januar 2008, Urteil 1C_132/2007, E. 4.4.5). An die Vorgabe von Art. 11

Abs. 2 USG, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen

sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar

ist, ist das Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 190 BV gebunden.

In erster Linie ist es Sache der zuständigen Fachbehörden

und nicht des Verwaltungsgerichts, die entsprechende internationale Forschung

sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung

der Grenzwerte der NISV zu beantragen. Der Bund verfolgt zusammen mit der

Beratenden Expertengruppe nichtionisierende Strahlung (BERENIS) permanent die

wissenschaftliche Entwicklung und lässt die neusten Erkenntnisse laufend in

seine Beurteilung einfliessen (vgl. auch die Informationspflichten des BAFU

gemäss Art. 19b NISV).

4.3

Das

Bundesgericht hat sich in seinem Leiturteil vom 14. Februar 2023

ausführlich mit verschiedenen neuen Studien, insbesondere auch solchen zum

oxidativen Stress, auseinandergesetzt; ebenso mit den auch vom Beschwerdeführer

ins Recht gelegten Vorbringen zu den Pulsationen. Es kam zum Schluss, dass

nicht aufgezeigt werden könne, dass die zuständigen Behörden des Bundes oder

der Bundesrat als Verordnungsgeber angesichts einer wissenschaftlich

nachgewiesenen oder auf Erfahrung beruhenden Gefährdung oder Belästigung

untätig geblieben seien und es unterlassen hätten, eine gebotene Anpassung der

Grenzwerte zu beantragen bzw. vorzunehmen (BGr, 14. Februar 2023,

1C_100/2021, E. 5.5 ff.).

4.4

4.4.1

Der Beschwerdeführer legt diverse vom Bundesgericht noch nicht erwähnte

neue Studien ins Recht. Insbesondere macht er geltend, dass die

Mobilfunkstrahlung für das Insektensterben (mit-)verantwortlich sei. Die

Anlagegrenzwerte müssten auch für Wildtiere gelten.

4.4.2

Die NISV soll Menschen vor schädlichen oder lästigen nichtionisierenden

Strahlen schützen (Art. 1 NISV). Entsprechend gelten die von der NISV

festgelegten Immissionsgrenzwerte überall, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13

Abs. 1 NISV). Die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen der NISV

(Anlagegrenzwerte) greifen an Orten mit empfindlicher Nutzung, also namentlich

in Räumen, in denen sich Menschen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 3

Abs. 3 lit. a NISV). Somit sind die Immissions- und Anlagegrenzwerte

der NISV in erster Linie auf den Schutz von Menschen und nicht von Tieren oder

Pflanzen zugeschnitten. In Bezug auf Haustiere geht der Schutz von Tieren dabei

teilweise im Schutz der Menschen auf (BGr, 5. Mai 2021, 1C_375/2020, E. 3.2.3,

mit weiteren Hinweisen).

Bei Nutz- und Wildtieren

besteht demgegenüber eine andere Ausgangslage. Es ist davon auszugehen, dass

die NISV keine abschliessende Regelung für den Schutz von Nutz- und Wildtieren

gegen nichtionisierende Strahlung enthält. Fehlt eine abschliessende Verordnungsregelung,

so ist im Einzelfall zu klären, ob Immissionen übermässig sind (vgl. Art. 12

Abs. 2 USG; BGE 146 II 17 E. 6.5). Die Einzelfallbeurteilung hat sich

an die materiellen Grundsätze für die verordnungsmässige Festsetzung der

Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13–15 USG). Danach sind die

Immissionsgrenzwerte so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder

der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Tiere und Pflanzen, ihre

Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden (Art. 14 lit. a

USG; vgl. BGE 146 II 17 E. 6.5). Fehlen belastbare Hinweise auf eine

konkrete Gefährdung, besteht für eine Herabsetzung der Strahlung von

Mobilfunkanlagen kein Raum (BGr, 5. Mai 2021, 1C_375/2020, E. 3.2.4,

mit weiteren Hinweisen).

4.4.3

Das BAFU hat bei der Universität Neuenburg ein Gutachten zur Wirkung von

nichtionisierender Strahlung auf Arthropoden in Auftrag gegeben (Matthieu Mulot

et al. [2022] Wirkung von nichtionisierender Strahlung [NIS] auf Arthropoden,

Bericht im Auftrag des Bundesamts für Umwelt [BAFU], Neuenburg, Juli 2022).

Dabei wurde die Wirkung von nichtionisierender Strahlung mit einer akzeptablen

Verlässlichkeit für Fortbewegung, Fortpflanzung, Nahrungssuche und Anlegen von

Vorräten, Orientierung, DNA-Schädigung, Zellstress, Verhalten und verschiedene

Körperfunktionen für Frequenzen bis 6 GHz ermittelt (S. 37). Als Ergebnis

wurde jedoch festgehalten, dass noch keine formalen und präzisen Antworten auf

die gestellten Fragen vorlägen. Es gäbe einen gewissen Evidenzgrad für

spezifische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung, was für die

Notwendigkeit spreche, die mögliche Wirkung von NIS auf Insekten und

Arthropoden weiter zu untersuchen. Es müssten die Folgen der potenziellen

Wirkungen von NIS auf die Biodiversität und das Ökosystem in ihrer Gesamtheit

weiter untersucht werden, um die Gesamtrelevanz der auf verschiedenen Ebenen,

d. h. auf der Ebene

der Zellen, der Individuen und der Populationen in verschiedenen Umgebungen und

Regionen, beobachteten Wirkungen zu bewerten (S. 43). Auch wenn die

Wirkung von NIS auf Arthropoden zumindest teilweise nachgewiesen worden sei, so

bleibe es schwierig, das Ausmass dieser Wirkung auf grösserer Skala

abzuschätzen. Es bedürfe daher der Durchführung solider, reproduzierbarer und

grossangelegter weiterer Studien (S. 3).

Auch die vom Beschwerdeführer

ins Recht gelegte Review von Alain Thill (Alain Thill, Biologische Wirkungen

elektromagnetischer Felder auf Insekten, in: umwelt medizin gesellschaft, 2020)

spricht davon, dass ein weiterer dringender Forschungsbedarf bestehe. Der von

der Akademie der Naturwissenschaften Schweiz (SCNAT) herausgegebene Bericht

"Insektenvielfalt in der Schweiz: Bedeutung, Trends, Handlungsoptionen"

führt aus, dass die Auswirkungen von aktuellen technologischen Entwicklungen

und Stoffen, die in die Umwelt gelangen und sich potenziell auch auf Insekten

auswirken können, noch zu wenig gut untersucht wurden. Dazu gehörten etwa neue

Bewirtschaftungs- und Erntetechniken, Umweltgifte oder Strahlung von Mobilfunk

(Ivo Widmer et. al. (2021), Insektenvielfalt in der Schweiz: Bedeutung, Trends,

Handlungsoptionen, Swiss Academies Reports 16 (9), S. 56).

4.4.4

Nach diesen vom Beschwerdeführer genannten Studien fehlen noch genügend

belastbare Hinweise für eine Herabsetzung der Strahlung und es bedarf weiterer

Forschung. Das BAFU hat bereits weitere Forschung in Bezug auf die Auswirkungen

von NIS auf Insekten in Auftrag gegeben (https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/forschung.html,

zuletzt besucht am 22. August 2023). Dafür, dass das BAFU den Bericht der

Universität Neuenburg absichtlich geändert habe, um die Aussagen der Studie

abzuschwächen, ergeben sich keine Hinweise, hat das BAFU doch sämtliche

Stellen, welche im Vergleich zur Ausgabe vom August 2022 geändert wurden, im

Anhang aufgeführt. Weder der Aufsatz von Ulrich Warnke (Ulrich Warnke, Bienen,

Vögel und Menschen, die Zerstörung der Natur durch Elektrosmog, 2007) noch die

weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen schliesslich aufzuzeigen,

dass das BAFU seinem Auftrag, allenfalls eine Grenzwertanpassung zu empfehlen,

in pflichtwidriger Weise nicht nachkommen würde.

4.5

Die

weiteren sich auf die Gesundheitsschädigung beim Menschen bezogenen Studien

vermögen ebenfalls nicht darzutun, dass das BAFU seinem Auftrag nicht

nachkommt. Die Studie von Alfonso Balmori (Evidence for a health risk by RF on

humans living around mobile phone base stations: From radiofrequency sickness

to cancer, Environmental Research, November 2022) ist erst im November 2022 erschienen

und es kann nicht gesagt werden, dass das BAFU diese übersehen hat, benötigt

doch auch das BAFU eine gewisse Zeit, um sämtliche neuen Studien zu prüfen und

zu bewerten. Der Beschwerdeführer weist sodann auf weitere neue Studien hin,

ohne näher darzulegen, inwiefern diese Studien zwingend eine Anpassung der

Grenzwerte gebieten würden und dass diese Studien den anerkannten

wissenschaftlichen Standards entsprechen würden.

Der Beschwerdeführer vermag zusammenfassend nicht

aufzuzeigen, dass das BAFU seinem Auftrag nicht nachkommt. Es ist vielmehr

davon auszugehen, dass das Verordnungsrecht dem gegenwärtigen

wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen ausgehende

Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trägt. Das Vorsorgeprinzip ist nicht

verletzt. Es ist am BAFU, auch die weiteren genannten jüngst ergangenen Studien

insbesondere auf ihre Evidenz und Bedeutsamkeit zu prüfen.

4.6

Der

Beschwerdeführer rügt weiter, dass das BAFU die Reflex-Studie bislang nicht

berücksichtigt habe. Hinsichtlich der Studie EU FP7 REFLEX Project – Risk

Evaluation of Potential Environmental Hazard From Low Frequency Electromagnetic

Field Exposure Using Sensitive In Vitro Methods, 2000–2004

("REFLEX-Studie") führt das BAFU in seiner Vernehmlassung im

bundesgerichtlichen Verfahren 1C_100/2021 aus, dass die BERENIS in ihrem

Newsletter Nr. 23 vom Dezember 2020 auf die REFLEX-Studie Bezug genommen

habe. In diesem Newsletter habe sie über eine Replikationsstudie berichtet und

deren Ergebnisse mit der REFLEX-Studie wie folgt verglichen: "Im Rahmen

dieser Untersuchungen konnten ältere positive Befunde der REFLEX-Studie (Diem

et al. 2005) und einer anderen Studie (Franzellitti et al. 2010) (DNS-Schäden

durch ein GSM-Signal), die der Auslöser und Ausgangspunkt für diese Studie

waren, nicht bestätigt werden bzw. nicht schlüssig wiederholt werden"

(BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 5.5.4). Als unbeachtlich

erweist sich der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Urteil des Hanseatischen

Obergerichts. Dieses hat die REFLEX-Studie entgegen den Ausführungen des

Beschwerdeführers nicht als korrekt beurteilt. Es hielt vielmehr fest, es könne

nicht ausgeschlossen werden, "dass sich die Unrichtigkeiten in den

streitgegenständlichen Studien durch nicht wissentlich begangene Fehler

erklären lassen". Das Gericht ging somit von Fehlern in der Studie aus,

konnte aber keine genügenden Beweise für eine Fälschungsabsicht finden

(Streitgegenstand war lediglich der Fälschungsvorwurf, nicht die Evidenz der

Studie, vgl. Urteil des Hanseatischen Oberlandgerichts in Bremen vom 11. Dezember

2020, 2U 104/17 = 7O 1707/16, S. 16). Schliesslich erweist sich der

Bericht Mobilfunk und Strahlung vom 18. November 2019 des BAFU auch nicht

als unvollständig, hat es doch nicht die Gesundheitsfragen, sondern lediglich

die Evidenz der Studien teilweise nicht beurteilt.

5.

Die Baubewilligung von neuen Mobilfunk-Antennenanlagen wie

im vorliegenden Fall beruht auf einer rechnerischen Prognose der Strahlung.

5.1

Grundlage für die Berechnung der Strahlung

bilden gemäss Vollzugsempfehlung des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft

BUWAL (heute: Bundesamt für Umwelt BAFU) zur NISV "Mobilfunk- und

WLL-Basisstationen" aus dem Jahr 2002 (in der Folge: BUWAL,

Vollzugsempfehlung) die beantragte Sendeleistung, die Abstrahlcharakteristik

der Sendeantenne (Antennendiagramm), die Senderichtung, der Abstand von der

Antenne und die relative Lage des Orts gegenüber der Antenne (Winkel zur

Hauptstrahlrichtung). Ausserdem wird die Dämpfung der Strahlung durch die

Gebäudehülle berücksichtigt (a. a. O., Ziffer 2.3.1 S. 24). Dem Standortdatenblatt ist ein

Antennendiagramm beizulegen, das quantitativ Auskunft über die Richtwirkung

einer Antenne gibt; verlangt ist jeweils ein horizontales und ein vertikales

Antennendiagramm (BUWAL, Vollzugsempfehlung, S. 24 Ziffer 2.3.1, S. 29

Ziffer 3.1 und S. 35 Ziffer 3.4). Mit Nachtrag vom 28. März

2013.

zur Vollzugsempfehlung NISV (in der Folge: BAFU, Nachtrag 1) hat das

BAFU die Möglichkeit eingeführt, die Berechnung im Standortdatenblatt mithilfe

von umhüllenden horizontalen und vertikalen Antennendiagrammen, die alle

individuellen Antennendiagramme der betreffenden Frequenzbänder einschliessen,

zu dokumentieren (Ziffern 3.2 und 3.2.1).

5.2

Am 23. Februar 2021 hat das BAFU die

Vollzugsempfehlung um den Nachtrag "Adaptive Antennen" ergänzt (in

der Folge: BAFU, Nachtrag 2). Seither durfte gestützt darauf bei adaptiven

Antennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein

sogenannter Korrekturfaktor berücksichtigt

werden. Bis zur Publikation dieses Nachtrags empfahl das BAFU den

Baubewilligungsbehörden, adaptive Antennen in der rechnerischen Prognose gleich

wie konventionelle Antennen zu betrachten (BAFU, Empfehlung vom 17. April

2019.

''Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz'' sowie

BAFU, Empfehlung vom 31. Januar 2020 "Informationen zu adaptiven

Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]"). Die Strahlung war im Rahmen

des sogenannten Worst-Case-Szenarios wie bei konventionellen Antennen nach dem

maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend

auf Antennendiagrammen, die für jede Senderichtung den maximal möglichen

Antennengewinn berücksichtigen, zu beurteilen.

5.3

Mit den

neusten Anpassungen der NISV (Anhang 1 Ziff. 62 f.) hat der

Bundesrat diese Regelung auf Verordnungsstufe übernommen. Seit dem

1.

Januar 2022 ist es den Mobilfunkanbietenden gestützt darauf bei

adaptiven Antennen mit acht

oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (Sub-Arrays) erlaubt, einen Korrekturfaktor

anzuwenden, sofern die Antennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung

ausgestattet sind. Diese muss sicherstellen, dass im Betrieb die über sechs

Minuten gemittelte Sendeleistung die korrigierte, bewilligte Sendeleistung

nicht überschreitet (Ziff. 63 Abs. 2 Anhang 1 NISV). Denn

aufgrund der rein rechnerischen Festlegung des massgebenden Betriebszustandes

ist es im tatsächlichen Betrieb nicht ausgeschlossen, dass die massgebende

Sendeleistung kurzzeitig überschritten wird. Die automatische Leistungsbegrenzung

muss sodann im Qualitätssicherungssystem

der Netzbetreiber für

die Behörde nachvollziehbar abgebildet sein. Ist keine solche vorhanden oder

hat die Antenne weniger als acht Sub-Arrays, darf der Korrekturfaktor nicht

geltend gemacht werden, das heisst, er beträgt in diesen Fällen 1 (BAFU, Nachtrag 2, S. 9).

Die Berechnung der Strahlung unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors

bedingt daher, dass Qualitätssicherungssysteme (QS-Systeme) mit zusätzlichen

Parametern, welche einen Einfluss auf Sendeleistung und Abstrahlverhalten

haben, dokumentiert und überwacht werden (BAFU, Nachtrag 2, S. 13).

Mit diesen Verordnungsänderungen sollte sichergestellt

werden, dass adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als

konventionelle Antennen (vgl. Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren

Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung [NISV] vom 23. Februar 2021 [in der Folge: BAFU, Erläuterungen],

S. 4 und 21 f., auch zum Folgenden). Denn die zielgenauere

Ausrichtung der Antennen auf einzelne Ausschnitte des Versorgungsbereichs führt

dazu, dass die Strahlenbelastung an einem (nahe der Antenne gelegenen) Ort im

Versorgungsbereich der Antenne über die Zeit gemittelt insgesamt geringer ist

als bei den herkömmlichen Antennen mit gleicher Leistung. Zudem trug der

Bundesrat damit der Tatsache Rechnung, dass adaptive Antennen nicht – wie für

die Worst-Case-Betrachtung massgebend – gleichzeitig in alle Richtungen die

maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können, sondern die Sendeleistung für

Signale, die in verschiedene Richtungen abgestrahlt werden, aufgeteilt wird.

Dies wird mit einem Korrekturfaktor

abgebildet, welcher abhängig ist von der Anzahl der separat ansteuerbaren

Antenneneinheiten (Sub-Arrays) und die Belastung auf sechs Minuten ausmittelt.

Je höher die Anzahl der Sub-Arrays ist, desto grösser fällt die Korrektur aus.

Die so korrigierte Sendeleistung entspricht der bewilligten Sendeleistung,

welche im Standortdatenblatt eingetragen wird, und ist massgebend für die

Berechnung der Einhaltung des Anlagegrenzwertes an den relevanten OMEN (VGr, 12. Mai

2023, VB.2022.00344, E. 4.3).

6.

6.1

Der

Beschwerdeführer rügt, mit dem Korrekturfaktor seien viel höhere Grenzwerte

zulässig, welche die Gesundheit erheblich schädigen würden. Diese

Grenzwerterhöhung könne ohne neue Bewilligung erfolgen, lediglich indem ein

neues Standortdatenblatt eingereicht würde. Der Korrekturfaktor sei unzulässig,

würde gegen übergeordnetes Recht verstossen und sei aufzuheben.

6.2

6.2.1

Mit dem Korrekturfaktor

wurde eine an die im Vergleich zu konventionellen Antennen geänderte

Technologie bzw. Funktionsweise angepasste Berechnungsweise für den

massgebenden Betriebszustand adaptiver Antennen eingeführt. Zumal auch die

einzuhaltenden Grenzwerte in derselben Verordnung geregelt sind, muss die

Regelung der Grundlagen für die zur Beurteilung deren Einhaltung erforderliche

Berechnung auf Verordnungsstufe erst recht zulässig sein. Insbesondere auch,

nachdem sich die entsprechenden Definitionen bereits bisher in der NISV

befanden (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.1.1).

6.2.2

Hinzu kommt, dass sich nicht nur die Anlagegrenzwerte für konventionelle

Antennen sowie die für die Beurteilung der Einhaltung weiterer Vorschriften

massgebenden Konkretisierungen bzw. Spezifizierungen in einer Verordnung zum

USG finden, sondern auch diejenigen für andere Anlagetypen und Emissionsarten.

Diese stützen sich allesamt auf Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12

USG und müssen den dort vorgegebenen Kriterien genügen. Es besteht damit für Ziff. 63

Abs. 2 und 3 Anhang 1 NISV eine genügende gesetzliche Grundlage und

es liegt kein Verstoss gegen die Grundsätze der Gesetzesdelegation vor (VGr, 12. Mai

2023, VB.2022.00344, E. 5.1.2).

6.3

Mit der

Einführung des Korrekturfaktors sollte dafür gesorgt werden, dass adaptive

Antennen nicht strenger beurteilt werden als herkömmliche Antennen, da diese im

Gegensatz zu letzteren die Strahlung zielgerichtet abgeben, was zu einer

insgesamt tieferen Strahlenbelastung in der Umgebung führt. Der von der Anzahl

Sub-Arrays abhängige Korrekturfaktor wurde so festgelegt, dass die tatsächliche

Sendeleistung in der Regel unterhalb der bewilligten Sendeleistung liegt. Die

entsprechende Privilegierung adaptiver Antennen erweist sich insofern als

nachvollziehbar und berechtigt (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.2.1).

6.4

Dem

Umstand, dass die Antennen technisch gesehen eine höhere Sendeleistung abgeben

könnten, bevor sie an ihre thermische Belastungsgrenze stossen, wird durch die

automatische Leistungsbegrenzung Rechnung getragen. Das BAKOM hat auch

diesbezüglich Messungen durchgeführt, welche bestätigten, dass die

Sendeleistungen der adaptiven Antennen aller drei Betreiber im Betrieb

automatisch auf den bewilligten Wert reduziert werden (vgl.

Validierungsberichte des BAKOM vom 8. Juli 2021).

6.5

Als

wissenschaftliche Grundlage zur Bestimmung des Korrekturfaktors dienten

statistische Studien und Messungen (vgl. deren Zusammenfassung in BAFU,

Erläuterungen, Kapitel 6). Diese beinhalteten verschiedene Szenarien mit

unterschiedlicher Nutzerzahl, Verbindungszeit, Anzahl Sub-Arrays und

Beamforming-Methode. Für diese wurde – jeweils auf sechs Minuten gemittelt –

untersucht, welche realistischen Maximalleistungen im Vergleich zu den

theoretisch möglichen auftreten können. Als realistische Maximalleistung wurde

das 95. Perzentil aller gemessenen Sendeleistungen definiert. Aus der Differenz

zur theoretisch möglichen Maximalleistung wurden dann die Korrekturfaktoren

abgeleitet (vgl. BAFU, Erläuterungen, Kapitel 6 Tabelle 2).

6.6

Während

bisher massgebend war, dass die Anlagegrenzwerte an einem OMEN zu jedem

Zeitpunkt eingehalten werden, können nun Situationen auftreten, in denen die in

Anhang 1 Ziff. 64 NISV definierten elektrischen Feldstärken

kurzzeitig überschritten werden. Es trifft also zu, dass aufgrund der gewählten

Festlegung des Korrekturfaktors Leistungsspitzen auftreten können, welche über

die bewilligte Sendeleistung hinausgehen. Mit der automatischen

Leistungsbegrenzung wird (nur, aber immerhin) verhindert, dass die über einen

Zeitraum von sechs Minuten gemittelte Sendeleistung die bewilligte

Sendeleistung überschreitet. Damit liegen auch Leistungsspitzen immer noch

deutlich unter dem Immissionsgrenzwert (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.4.1).

6.7

6.7.1

Dass der für die Beurteilung der Einhaltung der Anlagegrenzwerte

massgebende Betriebszustand mit der Einführung des Korrekturfaktors nicht mehr

auf das absolute Maximum der möglichen Strahlenbelastung abstellt, ist – wie

sich aus dem Folgenden ergibt – mit dem Schutzkonzept der NISV vereinbar (vgl. Art. 1

NISV; VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.4.2).

6.7.2

Wie bereits ausgeführt, müssen auch die Immissionsgrenzwerte in den für den

Mobilfunk massgebenden Frequenzen nicht in jedem Moment, sondern bloss über

sechs Minuten ausgemittelt eingehalten werden (Anhang 2 Ziff. 11 Abs. 1

NISV). Eine entsprechende Mittelung der Immissionen ist der NISV also nicht

fremd und seit Erlass der NISV so vorgesehen (Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von

Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere

Bauverfahrensrecht, URP 2021 S. 153 ff., 174 ff.,

auch zum Folgenden). Die in Anhang 1 Ziff. 61 Abs. 1 lit. d

NISV festgehaltene Regelung, wonach Mobilfunkanlagen, welche weniger als

800.

Stunden pro Jahr senden, von der Einhaltung der Anlagegrenzwerte

entbunden sind, basiert ebenfalls auf dem Grundsatz, dass die in Anhang 1 Ziff. 64

festgehaltenen vorsorglichen Belastungswerte relevant werden, wenn sie auf

Dauer überschritten werden; eine kurzzeitige Überschreitung wird ebenfalls

hingenommen. Eine über eine gewisse Betriebsdauer der Anlage ausgemittelte

Berechnung der Belastungen ist im Umweltrecht ferner nicht unüblich, sondern

eher die Norm (vgl. etwa Anhang 3 Ziff. 32 [Strassenlärm] bzw.

Anhang 6 Ziff. 32 [Industrie- und Gewerbelärm] der

Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV]; VGr, 12. Mai 2023,

VB.2022.00344, E. 5.4.2.1).

6.7.3

Hinzu kommt, dass Anlagegrenzwerte vorsorgliche Emissionsbegrenzungen

darstellen, sprich das Vorsorgeprinzip konkretisieren, und weit unterhalb der

Schwelle der Immissionsgrenzwerte festgelegt wurden. Wenn bereits die

Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 2 NISV bloss über eine ausgemittelte

Zeitdauer eingehalten werden müssen, erscheint es zulässig, auch die

Anlagegrenzwerte dieser über sechs Minuten ausgemittelten Berechnung zu

unterstellen. Abgesehen davon soll mit den Anlagegrenzwerten gemäss den

Kriterien von Art. 11 Abs. 2 USG die Langzeitbelastung der

Bevölkerung tief gehalten werden. Entsprechend wurden sie aufgrund der

technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie mit Blick auf die

wirtschaftliche Tragbarkeit festgelegt und damit – anders als die

Immissionsgrenzwerte – nicht nach medizinischen Kriterien. Eine Aushöhlung des

Vorsorgeprinzips ist nach dem Ausgeführten nicht ersichtlich. Da unterhalb der

Immissionsgrenzwerte kein kausaler Zusammenhang für unerwünschte

gesundheitliche Auswirkungen nachgewiesen ist, bleibt der vorsorgliche

Gesundheitsschutz auch mit der Einführung des Korrekturfaktors gewahrt (VGr, 12. Mai

2023, VB.2022.00344, E. 5.4.2.2).

6.8

Wenn das

Baurekursgericht zum Schluss gelangte, es gäbe keine Hinweise, welche die in

der NISV umgesetzte Ausgestaltung des Korrekturfaktors als mit dem

Vorsorgeprinzip unvereinbar erscheinen liessen, ist dies vor dem Hintergrund

der obigen Ausführungen nicht zu beanstanden. Die private Beschwerdegegnerin

darf sodann auch nur mit der im Standortdatenblatt angegebenen elektrischen

Feldstärke senden. Demgemäss ist der privaten Beschwerdegegnerin die Anwendung

des Korrekturfaktors gestattet.

6.9

Schliesslich

ist festzuhalten, dass für die neue Anwendung des Korrekturfaktors entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers ein Baubewilligungsverfahren nötig ist (vgl. VGr,

27.

Oktober 2022, VB.2021.00740/00743, E. 3).

6.10

Das

Urteil des Bundesgerichts 1C_591/2021 ist sodann für das vorliegende Verfahren

unbeachtlich, da es bei diesem um die Anwendung einer kommunalen Norm im Kanton

Bern ging, welche vorliegend nicht existiert.

6.11

Es ist im

Weiteren nicht ersichtlich und wird auch nicht näher dargelegt, dass die

Immissionsprogosen für die Frequenz 3'400 MHz falsch berechnet wurden. Es ist

sodann auch festzuhalten, dass Abnahmemessungen erfolgen, bei welchen eine zu

hohe Sendeleistung festgestellt würde. Im Übrigen verfügt die Mobilfunkantenne

auch über ein Qualitätssicherungssystem, welches eine Überschreitung der

Sendeleistung anzeigen würde.

7.

7.1

Zusammenfassend

erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers als unbegründet. Dies führt zur

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

7.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm

nicht zuzusprechen. Hingegen ist er zu einer angemessenen Parteientschädigung

an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der Beschwerdegegner 2 hat im Streit zwischen zwei privaten Parteien

praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Plüss, § 17

N. 93 ff.).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer ist verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).