Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00060

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00060

Verfügung

des Einzelrichters

vom 26. Oktober 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Bertschi,

Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erlöschen

der Niederlassungsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1977 geborener

türkischer Staatsangehöriger, reiste am 14. Januar 2003 in die Schweiz ein

und ersuchte um Asyl. Mit Verfügung des Bundesamts für Flüchtlinge vom 4. Juli

2003 wurde A Asyl gewährt. Am 15. November 2004 erteilte ihm das

Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung, welche in der

Folge wiederholt verlängert wurde, und am 19. Februar 2008 eine

Niederlassungsbewilligung.

Mit Verfügung vom 15. September 2022 stellte das

Migrationsamt des Kantons Zürich fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A

erloschen sei, verweigerte ihm die Wiedererteilung einer Bewilligung, wies ihn

aus der Schweiz weg und beantragte dem Staatssekretariat für Migration (SEM)

die Prüfung einer vorläufigen Aufnahme von A in der Schweiz.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 13. Dezember 2022 ab.

III.

Am 31. Januar 2023 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Rekursentscheid vom 13. Dezember

2022.

sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen,

seine Niederlassungsbewilligung zu verlängern. Eventualiter sei das

Migrationsamt anzuweisen, A die Aufenthaltsbewilligung (wieder) zu erteilen.

Darüber hinaus ersuchte A um unentgeltliche Rechtspflege. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 6. Februar 2023 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Mit inzwischen rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts

Dielsdorf vom 21. März 2023 wurde A des mehrfachen Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen, unter Berücksichtigung von

widerrufenen Strafen mit einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren als

Gesamtstrafe bestraft und im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o

des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) für fünf Jahre des Landes verwiesen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide

der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Wie sich im Folgenden zeigt,

ist das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Über

gegenstandslos gewordene Rechtsmittel entscheidet der Einzelrichter (§ 38b Abs. 1 lit. b VRG).

2.

2.1

Die

Prozessvoraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung als

auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung gegeben sein. Fällt eine

Prozessvoraussetzung während der Rechtshängigkeit weg, so ist das Verfahren

grundsätzlich als gegenstandslos abzuschreiben. Zu den Prozessvoraussetzungen

der Beschwerde gehört unter anderem, dass über die Streitsache nicht bereits

rechtskräftig entschieden worden ist; es darf keine res iudicata mit

materieller Rechtskraft vorliegen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 52).

Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige

Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Der blosse

Wortlaut der Rechtsbegehren ist nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr, ob

auch dieselben Tatsachen und rechtlich erheblichen Umstände, mit denen die

beschwerdeführende Person den Anspruch begründet, schon in einem früheren

Verfahren beurteilt wurden (VGr, 8. September 2022, VB.2022.00376, E. 3.2;

28.

Juni 2018, VB.2018.00263, E. 2.2).

2.2

Der

Beschwerdeführer wurde mit inzwischen rechtskräftigem Urteil des

Bezirksgerichts Dielsdorf vom 21. März 2023 im abgekürzten Verfahren in

Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für fünf Jahre des

Landes verwiesen.

2.3

Nach Art. 61

Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AIG, SR 142.20) erlischt eine ausländerrechtliche Bewilligung mit

der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB. Alle

Rechtsansprüche aus Aufenthalt in der Schweiz der ausländischen Person gehen

verloren (Art. 121 Abs. 3 ff. der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV, SR 101]; Bundesrat, Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des

Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 5975 ff., S. 6045).

Nach Art. 66a Abs. 2

StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn

diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde

und (zudem) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den

privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen.

Die Härtefallklausel setzt das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2

BV) um. Für den Fall, dass der Härtefall prinzipiell zu bejahen ist, sieht Art. 66a

Dispositiv

Abs. 2 StGB demnach zusätzlich eine Abwägung der öffentlichen Interessen

an der Landesverweisung einerseits und der privaten Interessen des Ausländers

am Verbleib in der Schweiz andererseits vor. Dies kann grundsätzlich nach dem

Vorbild der Interessenabwägung im Zusammenhang mit einem Widerruf der

Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AIG) geschehen (BGr 23. März 2020,

6B_1474/2019, E. 1.2).

2.4 Der

Beschwerdeführer beantragt, seine Niederlassungsbewilligung sei zu verlängern,

eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Er macht einen

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK geltend und bringt vor, eine

Wegweisung sei angesichts der langen Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz

und der Tatsache, dass seine Ehefrau und seine beiden minderjährigen Kinder

hier leben, nicht verhältnismässig. Ob der Beschwerdeführer gestützt auf diese

vorgebrachten Tatsachen einen seiner Wegweisung entgegenstehenden

Anwesenheitsanspruch hat, hat das Strafgericht beurteilt. Es hatte unter

anderem die Verhältnismässigkeit des Landesverweises zu beurteilen und hierbei

insbesondere die Länge des Aufenthalts in der Schweiz und die familiären

Beziehungen des Beschwerdeführers zu in der Schweiz lebenden Personen zu

berücksichtigen. Diese Beurteilung durch das Strafgericht ist rechtskräftig und

kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden (vgl. VGr, 22. Februar

2023, VB.2023.00018, E. 5.2).

2.5 Der

Beschwerdeführer macht einen Aufenthaltsanspruch geltend, über den das

Bezirksgericht Dielsdorf mit Urteil vom 21. März 2023 bereits

rechtskräftig befunden hat. Damit ist eine Prozessvoraussetzung für das

vorliegende Verfahren weggefallen.

Die Beschwerde ist als gegenstandslos geworden

abzuschreiben.

3.

3.1 Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

am Verfahren Beteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Über die Kostenauflage bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens

enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz keine Vorschrift. Das

Verwaltungsgericht entscheidet praxisgemäss nach Ermessen, wobei die Kosten in

erster Linie so zu verlegen sind, dass den Prozessaussichten nach dem Stand der

Streitsache vor der Gegenstandslosigkeit Rechnung getragen wird. Darüber hinaus

können die Kosten derjenigen Partei auferlegt werden, welche die

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht hat (Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 13 N. 74 f.).

3.2 Vorliegend

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Er hat durch die

Begehung von Straftaten seine Landesverweisung und damit die

Gegenstandslosigkeit dieses Verfahrens verursacht. Dem Beschwerdeführer steht

sodann keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Rechtspflege ist bereits deshalb abzuweisen, weil die Bedürftigkeit nicht

belegt wurde.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers angenommen wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG

e contrario). Andernfalls steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Auch die Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit ist auf diesem

Rechtsmittelweg anfechtbar (vgl. VGr, 6. September 2023, VB.2023.00367, E. 5).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss verfügt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird

abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.--; Zustellkosten,

Fr. 570.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen diese Verfügung kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das SEM.