Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00061

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00061

Urteil

der 2. Kammer

vom 15. März 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

In Sachen

A,

vertreten durch RA MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1982 geborene A,

Staatsangehöriger von Marokko, reiste am 23. Oktober 2019 in die Schweiz

ein und ehelichte hier am 21. November 2019 die 1985 geborene

niederlassungsberechtigte deutsche Staatsangehörige C. Hierauf wurde ihm eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau mit Gültigkeit

bis 20. November 2024 erteilt. Aus der Ehe ging im Jahr 2020 die Tochter D

hervor, welche deutsche Staatsangehörige ist und über eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt.

Mit Eheschutzurteil

des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Oktober 2021 wurde festgestellt, dass

die Ehegatten seit 24. Oktober 2020 getrennt leben. Die Tochter der

Eheleute wurde unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen und die Obhut

der Mutter zugeteilt. Das Besuchsrecht wurde gemäss der Teilvereinbarung vom 26. August

2021 geregelt. Ferner wurde erkannt, dass der Beschwerdeführer mangels

Leistungsfähigkeit keinen Kinderunterhalt schuldet. Die Ehefrau wurde zudem

verpflichtet, dem Beschwerdeführer bis Juni 2021 monatliche Unterhaltsbeiträge

zu bezahlen (Fr. 1'256.- von November 2020 bis April 2021 und Fr. 1'123.-

von Mai bis Juni 2021).

Mit Schreiben vom 15. Dezember

2021 drohte der Beschwerdeführer der Kindsmutter über seine Rechtsvertreterin

mit der Einleitung eines KESB-Verfahrens zur Regelung/Anpassung des

Besuchsrechts. Die Ehefrau liess dem Beschwerdeführer über ihre

Rechtsvertreterin mitteilen, dass ihre Kooperationsbereitschaft angesichts

seiner anhaltenden Beschimpfungen und Drangsalierungen sehr klein sei. Dennoch

sei sie an einer einvernehmlichen Lösung betreffend allfälliger Besuche interessiert.

Im Übrigen ersuchte sie zur Prüfung einer Unterhaltspflicht des

Beschwerdeführers um Zustellung seiner Lohnunterlagen.

Mit Schreiben vom 22. Dezember

2021 liess das Migrationsamt beiden Ehegatten die Trennungsanfrage zukommen.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2022 bestätigte die Ehefrau, dass sie seit

dem 24. Oktober 2020 nicht mehr mit dem Beschwerdeführer zusammenlebe.

Weiter führte sie aus, dass der Beschwerdeführer das vereinbarte Besuchsrecht

gemäss Eheschutzregelung sehr unregelmässig und nur im Umfang von 25 %

wahrnehme. Weiter solle er keine Unterstützung bei der Erziehung der Tochter

bieten und müsse sie alle Belange des täglichen Lebens des Kindes alleine

finanzieren. Ferner fühle sie sich durch den Beschwerdeführer bedroht und unter

Druck gesetzt, weshalb sie die Etablierung einer Besuchsbeistandschaft in

Erwägung ziehe.

Nach Gewährung des

rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 15. September

2022 die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der

Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den gegen die

migrationsamtliche Verfügung erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am

21.

Dezember 2022 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Februar 2023 liess der Beschwerdeführer

dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei der vorinstanzliche

Entscheid aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib

bei seiner Tochter zu erteilen. Weiter ersuchte er um die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege sowie die Bestellung seiner Rechtsvertreterin als

unentgeltliche Rechtsbeiständin; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Mit Eingabe vom 28. Februar 2023 reichte die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihre Honorarnote nach.

Während

sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die

Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

2.1.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für

Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der

Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur

insoweit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere

Bestimmungen vorsieht. Angehörige aus EU-Staaten dürfen hierbei nicht aufgrund

ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (Art. 2 FZA).

2.1.2

Gestützt auf Art. 7 lit. d und e

FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I

FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der

Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen

Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete

Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf

grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden

(vgl. BGE 130 II 113= Pr 93 [2004] Nr. 171, E. 8 f.;

EuGH, 13. Februar 1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).

Der Aufenthaltsanspruch des

ausländischen Ehegatten nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA

Dispositiv

steht jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Demnach erscheint es

rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell fortbestehende Ehe zu

berufen, wenn dies ausschliesslich (noch) dazu dient, ausländerrechtliche

Zulassungsvor­schriften zu umgehen. Dies ist bei einer getrennten, definitiv

gescheiterten und inhalts­leeren Ehe zu vermuten. Eine solche ist insbesondere

anzunehmen, wenn der Ehewille mindestens eines Ehegatten definitiv erloschen

ist (vgl. BGE 130 II 113= Pr 93 [2004] Nr. 171, E. 4.2 und 9; BGE 139 II 393, E. 2.1; VGr, 21. Februar 2017, VB.2016.00758, E. 2.1).

2.1.3 Weil

nur das intakte (Familien-) Eheleben durch Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) geschützt wird, entfällt bei einer nur noch formell

aufrechterhaltenen, inhaltsleeren Ehe zudem auch ein grundrechtlicher

Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Familienleben in Bezug zur Beziehung zur

Ehefrau.

2.1.4

Der nacheheliche Aufenthalt ist

im FZA nicht geregelt, richtet sich aber aufgrund des Diskriminierungsverbots

von Art. 2 FZA grundsätzlich nach den Bestimmungen, die für

Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern gelten (vgl. BGr, 13. März

2017, 2C_536/2016, E. 3.3 und die Präzisierung in BGE 144 II 1 E. 4.7). Nach

Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AIG ein entsprechender Bewilligungsanspruch

weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre

bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (so die bis

Ende 2018 gültige Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) bzw.

die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (so die seit dem

1. Januar 2019 geltende und materiell gleichwertige Fassung von Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG, ausführlich dazu VGr, 17. April 2019,

VB.2018.00796, E. 4.3).

2.2 Vorliegend

ist unbestritten, dass die Ehe der Eheleute gescheitert ist und sich die

Ehefrau des Beschwerdeführers von diesem scheiden lassen will. Ebenfalls

unbestritten ist der Umstand, dass die Ehe weniger als drei Jahre dauerte. Mangels intakten Ehelebens entfallen

überdies auch allfällige Ansprüche aus dem konventions- und verfassungsmässig

geschützten Recht auf Familienleben in Bezug zur Beziehung des

Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau. Sodann macht der Beschwerdeführer auch keine

wichtigen persönlichen Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b

AIG geltend.

3.

3.1 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer basierend

auf der Beziehung zu seiner Tochter im Rahmen eines umgekehrten

Familiennachzugs ein Aufenthaltsrecht herzuleiten vermag.

3.2

3.2.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann

ein sorgeberechtigter drittstaatsangehöriger Elternteil eines gemäss FZA

freizügigkeitsberechtigten Kleinkindes gemäss Art. 6 FZA i. V. m. Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I

FZA unter gewissen Umständen seinerseits

ein Aufenthaltsrecht geltend machen. Ein solcher Anspruch besteht jedoch nur,

wenn andernfalls das Kind zusammen mit dem drittstaatsangehörigen Elternteil,

von dem es abhängig ist, das Land verlassen müsste (BGr, 4. April 2014,

2C_606/2013, E. 3.4).

3.2.2

Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat, haben vorliegend sowohl die Tochter als auch ihre

Mutter ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Folglich muss die Tochter, selbst

wenn ihr Vater nicht hier lebt, die Schweiz ohnehin nicht verlassen, weshalb

der Beschwerdeführer aus der betreffenden Rechtsprechung nichts für sich

ableiten kann. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des

Bundesgerichts BGE 144 II 113 E. 4.2 vom 15. Januar 2018 stützt,

verkennt er, dass es sich im besagten Urteil nicht um einen einzelnen

Elternteil, sondern um ein Elternehepaar handelt, bei welchem beide die Obhut

über das Kind haben und gleichzeitig mit dem Kind um eine

Aufenthaltsbewilligung ersuchen. Ebenfalls von Bedeutung ist in jenem Fall,

dass das Kind ohne ihre beiden Eltern in der Schweiz das Interesse an einer

Aufenthaltsbewilligung verlöre. Vorliegend verfügt die Tochter bereits über die

Mutter über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz, weshalb der von den

Vertragsparteien mit dem Art. 6 FZA i. V. m. Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA gewollte

"effet utile" bereits erfüllt ist und sich der Beschwerdeführer daher

insoweit nicht mehr auf diese Rechtsprechung berufen kann.

3.3

3.3.1

Auch der Fortbestand der elterlichen

Beziehung zum hier gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind kann einen

konventions- und verfassungsmässig geschützten Bewilligungsanspruch nach Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV begründen. Lebt das hier aufenthaltsberechtigte

Kind getrennt von seinem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil oder ist die

Anwesenheit des Kindes nicht abhängig vom ausländischen Elternteil, hat

letzterer nur dann einen konventions- und verfassungsmässig geschützten

Anspruch auf Anwesenheit, wenn zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden

Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen

bestehen. Das Bundesgericht unterscheidet danach, ob die Verlängerung oder die

erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung infrage steht. Bei einem

nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil

eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, der aufgrund einer inzwischen

aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer

Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits – wie der

Beschwerdeführer – eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besass, ist das

Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als

erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach aktuellem

Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländerinnen und

Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

ersuchen, wird dagegen eine besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden

Kind verlangt: Erforderlich ist in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes

Besuchsrecht, wobei "grosszügig" im Sinn von "deutlich mehr als

üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es darauf an, dass das

Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass

des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses

auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai 2020, 2C_57/2020, E. 4.2;

BGE 139 I 315 E. 2.5). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem

Alter des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat

diesbezüglich andere Bedürfnisse als ein Jugendlicher. Als üblich gilt in der Deutschschweiz

ein Besuchsrecht bei Kindern im Schulalter, wenn das Kind jedes zweite

Wochenende sowie mindestens zwei Wochen Ferien beim getrennt von ihm lebenden

Elternteil verbringt (zum Ganzen BGr, 8. April 2019, 5A_373/2018, E. 3.2.1

mit Hinweisen; ferner für die Westschweiz BGE 144 I 91 E. 5.2.1). Bei

Kindern im Vorschulalter gilt ein Besuchsrecht als

üblich, wenn das Kind einen Tag oder zwei Halbtage pro Monat beim getrennt von

ihm lebenden Elternteil verbringt (VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00207, E. 4.1

mit Hinweisen; Peter Breitschmid, in: derselbe/Alexandra Jungo [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zürich etc. 2016, Art. 273

ZGB N. 5; Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar, 2018, Art. 273

ZGB N. 15).

Nach

wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine

besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten

Elternteil besteht. Nach der Rechtsprechung hat die wirtschaftliche Bindung ohne

Weiteres dann als eng zu gelten, wenn der betroffene Ausländer die im

Zivilverfahren festgelegten Zahlungen vollumfänglich leistet. Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch

als Naturalleistung erfolgen, weshalb auch der Umfang der dem Kind zukommenden

Naturalleistungen zu berücksichtigen ist (VGr, 7. Juli 2021,

VB.2020.00361, E. 3.3.1). Zu unterscheiden ist zudem, ob die ausländische Person ihren

Pflichten nicht nachkommt, weil sie nicht arbeiten darf oder aus

gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten kann, oder ob sie sich aus

Gleichgültigkeit nicht um eine Stelle bemüht, welche ihr erlauben würde, an den

Unterhalt des Kindes beizutragen. Ins Gewicht fällt, ob der Pflichtige sich in

einer ihm vorwerfbarer Weise nicht um ein Einkommen bemüht, das ihm erlaubt,

seine Unterhaltsleistungen zu erbringen, oder er im Gegenteil alles tut, was

möglich und zumutbar erscheint, er aber objektiv nicht mehr verdienen kann

(mangelnde Ausbildung, schwieriger Arbeitsmarkt, Betreuung der Kinder usw.).

Selbst wenn ein spontan und in Anerkennung der entsprechenden Pflichten

regelmässig geleisteter Betrag von bloss "symbolischer" Natur ist,

kann dieser im Gesamtzusammenhang dennoch genügen, um anzunehmen, es bestehe

eine hinreichend enge wirtschaftliche Bindung. Denn hinsichtlich der engen Beziehung in affektiver wie wirtschaftlicher Hinsicht ist

der tatsächlich gelebte Kontakt zum Kind im Rahmen des jeweils Möglichen und

Zumutbaren ausschlaggebend (BGE 141 I 91 [= Pra 108/2019 Nr. 11]

E. 5.5.2 mit zahlreichen Hinweisen; BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018,

E. 4.2; vgl. BGE 139 I 315 E. 3.2). Schliesslich darf das bisherige Verhalten

grundsätzlich zu keinen Klagen Anlass gegeben haben. Das Kriterium des

tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht streng gehandhabt. Ein tadelloses

Verhalten wird insbesondere durch strafrechtliche Verfehlungen,

Schuldenwirtschaft oder schuldhafte Sozialhilfeabhängigkeit infrage gestellt.

Hierbei ist das Verhalten während der gesamten Anwesenheitsdauer in die

Interessenabwägung miteinzubeziehen (VGr, 21. März 2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3).

3.3.2

Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu

prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht

ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann

ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die

Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat.

3.3.3

3.3.3.1

Zur Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner

Tochter lässt sich in affektiver Hinsicht Folgendes ausführen: Die getrennten

Eltern üben das Sorgerecht gemeinsam aus. Die Tochter lebt bei ihrer Mutter. Die

Vorinstanz hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung

zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter verneint. Im Wesentlichen

begründete sie dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, wonach

er seine Ehefrau mit der Erziehung der Tochter zu wenig unterstützt habe und es

auch zu ehelichen Problemen gekommen sei. Andererseits begründete sie ihren

Entscheid mit dem Umfang des wahrgenommenen Besuchsrechts. Angesichts der

problematischen Vorgeschichte und dem sich erst seit einigen Monaten

normalisierenden Umgangs der Eltern untereinander lasse die Wahrnehmung des

Besuchsrechts auf keine besonders enge Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer

und seiner Tochter schliessen.

3.3.3.2

Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es

sich beim in der genehmigten Vereinbarung festgehaltenem Besuchsrecht

grundsätzlich um ein eher überdurchschnittliches Besuchsrecht handelt, wonach

der Beschwerdeführer in einer ersten Phase in geraden Wochen am Mittwoch von

9.00 Uhr bis 17.00 Uhr und am Sonntag von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr

sowie in ungeraden Wochen am Samstag von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr seine

Tochter betreuen dürfe. Ausgenommen sei jedes erste volle Wochenende (Samstag

und Sonntag) im Monat, in welchem die Tochter bei der Mutter bleibe. In einer zweiten

Phase bei gutem Verlauf und ab Aufnahme einer Erwerbstätigkeit des Vaters sowie

dem Bezug einer eigenen Wohnung in E erfolge die Betreuung durch den

Beschwerdeführer jeweils in geraden Wochen am Donnerstag nach Ende der

Betreuung durch die Kindertagesstätte bis Freitagmorgen, Beginn der Betreuung

durch die Kindertagesstätte, sowie in ungeraden Wochen am Wochenende von

Samstag, 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr.

3.3.3.3 Für das

Verwaltungsgericht massgebend ist ausländerrechtlich nicht die im Urteil des

Eheschutzrichters festgelegte bzw. genehmigte Besuchsberechtigung des nicht

obhutsberechtigten Elternteils, sondern die heutige Situation (vgl. VGr,

29. April 2020, VB.2020.00038, E. 1.2) bzw. wie das Besuchsrecht

tatsächlich ausgeübt wird (siehe BGr, 19. September 2018, 2C_402/2018, E. 2.2).

Bei der Tochter des Beschwerdeführers handelt es sich um ein dreijähriges

Kleinkind, bei welchem bereits ein Besuchsrecht des getrennt

von ihr lebenden Elternteils von einem Tag

oder zwei Halbtage pro Monat als üblich gilt. Zwar geht aus der Aktenlage

hervor, dass die Betreuung der Tochter mitunter ein Grund für die Trennung der

Eheleute gewesen war und es deswegen zwischen den Eheleuten während sowie im

Nachgang des Eheschutzverfahrens wiederholt zu Konflikten und Streitereien kam.

Auch soll die Ehefrau des Beschwerdeführers gemäss Antwortschreiben zur Aufgabe

der Ehegemeinschaft vom 20. Januar 2022 ausgeführt haben, dass der

Beschwerdeführer unzuverlässig gewesen sei, sodass sie mit ihm nicht

zuverlässig habe planen können. So habe er Verabredungen oder Abmachungen

vergessen oder verschoben. Sodann sei er zu den Betreuungszeiten bis November

2021 oftmals verspätet oder teilweise gar nicht erschienen. In der Regel fanden

Besuche der Tochter bis November 2021 ca. jeden Mittwoch von 15.30 Uhr bis

17.30 Uhr und jeweils ein Tag am Wochenende von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr

oder 15.00 bis 17.00 Uhr beim Beschwerdeführer statt. Einzelne Besuche

hätten jedoch nur eine Stunde gedauert. Auch habe der Beschwerdeführer seine

Tochter nur zwischen Juli und Oktober 2021 einmal pro Woche aus der Kita

abgeholt und zu ihr nach Hause gebracht. Übernachtungen hätten ebenfalls erst ab

Ende November 2021 und zweimal im Januar 2022 jeweils an einem Sonntag

stattgefunden. Da er oft erst am Abend vorher angefragt habe, wann er die

Tochter am nächsten Tag besuchen kommen könne und hierbei Verfügbarkeit

erwartet habe, sei es oftmals zu Konflikten gekommen. Zusammenfassend hielt sie

weiter fest, dass der Beschwerdeführer die vereinbarte Besuchsregelung nur zu

25 % ausgeübt habe. Demselben Schreiben lässt sich allerdings auch

entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Tochter während der Ehegemeinschaft

bis zur Trennung Ende Oktober 2020 betreut habe, während seine Ehefrau bei der

Arbeit gewesen sei. Zwar solle der Beschwerdeführer mit der Betreuung der

Tochter während den Arbeitszeiten der Ehefrau überfordert gewesen sein, dennoch

habe er ihr die Berbersprache beigebracht, was auf ein enges Verhältnis

schliessen lässt.

3.3.3.4

Stellt man sodann auf die wahrgenommenen

Besuchszeiten des Beschwerdeführers bis zur Trennungsanfrage der Eheleute durch

das Migrationsamt vom 22. Dezember 2021 ab, ist auf die obenstehende

Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer

seine Tochter mehrmals monatlich besucht hatte. Sodann entspricht auch die

Wahrnehmung von 25 % der genehmigten überdurchschnittlichen

Besuchsrechtsregelung ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten

üblichen Umfang. Nicht unberücksichtigt gelassen werden darf zudem der Umstand,

dass der Beschwerdeführer seit September 2021 eine Arbeit in der Gastronomie

aufgenommen hat, welche gerichtsnotorisch auch Arbeit an den Wochenenden

fordert. Folglich liegt es auf der Hand, dass der Beschwerdeführer aufgrund

dessen die Besuchsrechtsregelung an den Wochenenden nicht jede Woche wahrnehmen

kann. Auch kann den Akten entnommen werden, dass es zwischen den Eheleuten zu

verbalen Auseinandersetzungen gekommen ist, weil der Beschwerdeführer die

Tochter zu kurzfristig besuchen oder zu sich nehmen wollte, während die Ehefrau

bereits andere Pläne hatte, was insoweit eher gegen ein kontinuierlich und

reibungslos ausgeübtes Besuchsrecht spricht. Zwar kann dem Beschwerdeführer, was

die Besuchsrechtsregelung anbelangt, seine mangelnde frühzeitige Planung

vorgeworfen werden, dennoch hat er sich bereits vor der Einleitung des

migrationsrechtlichen Verfahrens von sich aus um eine diesbezügliche Abänderung

der Besuchsrechtsregelung bemüht und durch seine Rechtsvertreterin erste

Schritte einleiten lassen. Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass

sich der Beschwerdeführer erst unter dem Druck des eingeleiteten

Wegweisungsverfahrens um eine effektive Verbesserung der Beziehung zur Tochter

bemüht hätte. Schliesslich reichte die Beschwerdeführerin bereits am 31. Januar

2022 zur Ergänzung ihres Antwortschreibens auf die Trennungsanfrage ihrer Ehegemeinschaft

eine E-Mail nach, wonach Ruhe in das Ganze eingekehrt sei und die Beziehung

zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter sich sehr positiv entwickelt

habe. Seit den Weihnachtsfeiertagen zeige sich der Beschwerdeführer überdies

sehr zuverlässig und engagiert. Diese Ausführungen bestätigte die Kindsmutter

mit ihrem Brief vom 24. September 2022 erneut und führte weiter aus, dass

der Beschwerdeführer eine tragende Säule im Leben seiner Tochter sei und sie

auch in der Kindsbetreuung unterstütze. Das Betreuungsverhältnis habe sich

weiter sehr gut stabilisiert und der Beschwerdeführer sei trotz seiner

Arbeitszeiten an den Wochenenden stets darum bemüht, Beruf und Betreuung zu

vereinbaren. Auch die Kinderkrippe der Tochter bestätigte im Schreiben vom 26. September

2022 dass die Zusammenarbeit und Kommunikation mit beiden Elternteilen

reibungslos funktioniere. Die Situation scheint sich

im Verlauf des vorliegenden Verfahrens entspannt zu haben. Aufgrund

dieser Sachverhaltsdarstellung ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer

das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausübt und das Besuchsrecht dem

hiervor aufgezeigten üblichen Umfang entspricht. Bei einer

Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz

daher das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem

Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen.

3.3.4 In wirtschaftlicher

Hinsicht ist festzuhalten, dass im

Eheschutzurteil vom 29. Oktober 2021 festgestellt wurde, dass der

Beschwerdeführer derzeit mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht in

der Lage sei, für seine Tochter Unterhaltsbeiträge zu leisten. Demnach besteht

keine zivilrechtliche Verpflichtung für den Beschwerdeführer, entsprechende

Beiträge zu leisten. Stattdessen versuchte der Beschwerdeführer neuerdings, seine

mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit mittels Naturalleistungen auszugleichen,

indem er seiner Tochter Kleidung und Geschenke wie Spielzeuge kaufte, was auch

die Kindsmutter in ihrem Schreiben vom 20. Januar 2022 sowie 29. September

2022 bestätigte.

Die Vorinstanz erwog jedoch, es sei ihm vorzuwerfen, dass

er sich nicht bereits ab 1. November 2020 um eine Arbeit oder den Erhalt

von Arbeitslosentaggeldern bemüht habe. Zwar trifft es zu, dass der

Beschwerdeführer seit der Trennung Ende Oktober 2020 knapp ein Jahr brauchte,

bis er per 1. Oktober 2021 eine Anstellung als Hilfskoch/Abwascher bei der

F GmbH in E antrat. In Anbetracht dessen, dass im Jahr 2020 die

Covid-Pandemie ausgebrochen ist und der Beschwerdeführer keine Ausbildung

vorweisen kann sowie verbesserungswürdige Deutschkenntnisse aufweist, ist der

Umstand der langen Arbeitssuche etwas zu relativieren. Auch kann ihm unter

diesen Umständen nur bedingt vorgeworfen werden, dass er kein höheres Einkommen

zu erzielen vermag. Dennoch vermochte der Beschwerdeführer trotz entsprechender

Aufforderung weder vor Gericht im Eheschutzverfahren noch im hiesigen

Beschwerdeverfahren seine hinreichenden Arbeitsbemühungen zu belegen.

Angesichts der fehlenden Bemühungen, sich nach der Trennung ernsthaft um eine

Arbeitsstelle zu bemühen, ist der Vorinstanz zu folgen, wonach dem Beschwerdeführer

die mangelnde Leistungsfähigkeit in Bezug auf den Unterhalt der Tochter nur

beschränkt zu berücksichtigen ist. Folglich kann insbesondere bis zu seinem

Stellenantritt per 1. Oktober 2021 von keiner finanziellen Beziehung

zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter gesprochen werden. Zwar gibt

auch die Kindsmutter an, dass der Beschwerdeführer seiner Tochter neuerdings

Geschenke und Kleidung kauft. Insgesamt lassen sich aber keine stichhaltigen

Indizien erkennen, welche auf einen vom Beschwerdeführer angestrebten Ausgleich

seiner mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit durch zusätzliche

Naturalleistungen, wie überdurchschnittliche Betreuung der Tochter schliessen

lassen. So gibt es keine Hinweise darauf, dass die Betreuungsleistungen des Beschwerdeführers

einen Umfang erreicht hätten, der die Kindsmutter hinsichtlich der Ausübung

ihrer Erwerbstätigkeit massgeblich entlasten würde. Eine besonders enge

Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht kann nach dem Gesagten nach wie vor

nicht bejaht werden.

3.3.5 Im Fall

seiner Wegweisung in die Heimat könnte der Beschwerdeführer die Beziehung

zu seiner Tochter freilich nicht mehr im

selben Umfang und Rahmen leben. Den Anforderungen von

Art. 8 EMRK ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hingegen

bereits Genüge getan, wenn die Beziehung brieflich sowie über elektronische Kommunikationsmittel,

allenfalls besuchsweise im Rahmen von Kurzaufenthalten und Ferien vom Ausland aus

aufrechterhalten werden kann. Dank der modernen Kommunikationsmittel besteht

zudem die Möglichkeit, die Beziehung

praktisch täglich über die Grenzen hinweg zu leben. Insofern

verunmöglicht die Distanz zwischen der Schweiz und Marokko nicht, den Kontakt

des Vaters zu seiner Tochter zu wahren. Eine solche praktische Unmöglichkeit

der Aufrechterhaltung der Beziehung liegt vielmehr vor, wenn das Land des besuchsberechtigten Ausländers

sehr weit von der Schweiz entfernt ist, wie dies gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung beispielsweise für Mexiko gilt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.3

mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 3.1). Gemäss Aktenlage weist der

Beschwerdeführer mittlerweile auch eine gute Beziehung zur Kindsmutter auf, weshalb davon

ausgegangen werden kann, dass diese die Aufrechterhaltung der Vater-Kind-Beziehung

mittels moderner

Kommunikationsmittel aktiv unterstützen werde. Überdies ist den

vorinstanzlichen Erwägungen zu folgen, wonach der Beschwerdeführer erst seit

gut drei Jahren in der Schweiz lebt und als Hilfskoch keiner qualifizierten

Erwerbstätigkeit nachgeht. In seinem Heimatland Marokko war er als Reiseführer

erwerbstätig und gemäss der Beschwerdeeingabe sehr erfolgreich. Auch lebt dort

noch sein Bruder, auch ist er mit seinem Heimatland nach wie vor eng verbunden.

Angesichts seiner hiesigen Anwesenheitsdauer und Integration ist ihm eine Rückkehr

in sein Heimatland ohne Weiteres zumutbar.

Zwar ist zusammenfassend festzuhalten, dass der

Beschwerdeführer neuerdings zuverlässiger ist und sein Besuchsrecht vermehrt

regelmässig wahrnimmt. Dennoch lässt sich aus allen zuvor genannten Gründen

nicht sagen, dass zwischen ihm und seiner Tochter in affektiver Hinsicht eine derart

enge Beziehung vorliegt, dass

sie die fehlende wirtschaftliche Beziehung

zur Tochter aufzuwiegen vermag. In Anbetracht der Gesamtsituation liegen damit keine

wichtigen Gründe vor, welche den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in

der Schweiz gestützt auf Art. 8 EMRK erfordern würden. Der Anspruch des

Beschwerdeführers auf Kontakt mit seiner Tochter und derjenige seiner Tochter,

mit beiden Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen das

Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm auch

keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a

sowie § 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer ersucht um

Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung.

4.2 Gemäss § 16 VRG und Art. 29 Abs. 3 BV

ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offensichtlich aussichtslos erscheint, auf Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen sowie ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im

Verfahren selbst genügend zu wahren.

4.3 Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers kann aufgrund

der engen affektiven Beziehung zur Tochter nicht als offensichtlich

aussichtslos bezeichnet werden. Der finanziell lahaeistungsschwache Beschwerdeführer

lebt in knappen finanziellen Verhältnissen und ist aufgrund der Komplexität der

sich stellenden Rechts- und Sachverhaltsfragen nicht in der Lage, seine

Verfahrensrechte selbst zu wahren. Die unentgeltliche Prozessführung ist daher

zu bewilligen. Auch eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erscheint deshalb

sachlich notwendig, weshalb die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu

bestellen ist. Der mit der Honorarnote vom 28. Februar 2023 für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren geltend gemachte Gesamtsaufwand von Fr. 1'894.65

(inkl. Mehrwertsteuer) erscheint angemessen.

4.4 Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine

Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald diese dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Verfahrensabschluss (§ 16 Abs. 4 VRG).

5.

Der

vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Dem Beschwerdeführer

wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person von

Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

2. Die Beschwerde wird

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten

werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen zufolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

5. Rechtsanwältin B wird

für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'894.65 (Mehrwertsteuer inklusive)

aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6. Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

7. Gegen dieses Urteil kann

Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Kasse

des Verwaltungsgerichts (zur Ausrichtung der Entschädigung).