Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00076

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2023.00076

Urteil

des Einzelrichters

vom 19. April 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiber

Cyrill Bienz.

In Sachen

A,

vertreten durch RA Dr. B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug

und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend Strafvollzug

mit Electronic Monitoring,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Urteil vom 21. Juni 2021 sprach das Obergericht des Kantons Zürich A der

einfachen Körperverletzung und des Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig

und bestrafte ihn unter Einbezug der widerrufenen Freiheitsstrafe von

6 Monaten gemäss dem Strafbefehl der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom

21. Juli 2015 mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten als

Gesamtstrafe, wovon 3 Tage durch Haft bereits erstanden waren. Im Umfang

von 8 Monaten schob das Obergericht den Vollzug der Freiheitsstrafe auf,

unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Im übrigen Umfang

(6 Monate), abzüglich der 3 durch Haft erstandenen Tage, ordnete das

Obergericht den Vollzug der Freiheitsstrafe an. Die dagegen von A erhobene

Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_1421/2021 vom

25. Mai 2022 ab, soweit es darauf eintrat.

B. Mit

Verfügung vom 17. Oktober 2022 wies Justizvollzug und Wiedereingliederung

des Kantons Zürich (fortan: das JuWe) das Gesuch von A vom 12. September

2022 um Verbüssung des zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe in der

Vollzugsform der elektronischen Überwachung (nachfolgend auch: Electronic

Monitoring, EM) ab.

Erwägungen

II.

Daraufhin erhob A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B,

mit Eingabe vom 24. November 2022 Rekurs bei der Direktion der Justiz und

des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) und beantragte,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staats sei die Verfügung

vom 17. Oktober 2022 aufzuheben und sei ihm der Vollzug der

Freiheitsstrafe mit Electronic Monitoring zu gewähren. Eventualiter sei die

Verfügung vom 17. Oktober 2022 aufzuheben und die Sache "zur

materiellen Entscheidung" an das JuWe zurückzuweisen. Mit Verfügung vom

5.

Januar 2023 wies die Justizdirektion den Rekurs ab

(Dispositivziffer I). Die Verfahrenskosten auferlegte sie A

(Dispositivziffer II), eine Parteientschädigung sprach sie ihm nicht zu (Dispositivziffer III).

III.

A, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B,

gelangte in der Folge mit Beschwerde vom 6. Februar 2023 an das

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des JuWe sei die Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023

aufzuheben und sein Gesuch vom 12. September 2022 um Gewährung des

Strafvollzugs mit Electronic Monitoring gutzuheissen. Eventualiter sei die

Verfügung vom 5. Januar 2023 aufzuheben und die Sache "zur

materiellen Entscheidung" zurückzuweisen. Mit Vernehmlassung vom

10.

Februar 2023 beantragte die Justizdirektion die Abweisung der

Beschwerde. Denselben Antrag stellte das JuWe mit Beschwerdeantwort vom

13.

Februar 2023. Weitere Eingaben erfolgten nicht.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für

die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Streitigkeiten

betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom

19.

Juni 2006 (StJVG; LS 331) werden von der Einzelrichterin oder vom

Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2

in Verbindung mit § 38b Abs. 2 VRG). Ein Fall von grundsätzlicher

Bedeutung liegt hier nicht vor, weshalb der Einzelrichter zum Entscheid berufen

ist. Bei der Frage des Strafvollzugs mit Electronic Monitoring handelt es sich

um eine Materie, welche auch im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

weiterhin der einzelrichterlichen Jurisdiktion unterstellt werden darf (vgl.

BGE 147 IV 433 E. 2.3).

2.

Nach Art. 79b Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom

21.

Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) kann die Vollzugsbehörde auf

Gesuch der verurteilten Person hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren

feste Verbindung mit dem Körper des Verurteilten anordnen für den Vollzug einer

Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu

12.

Monaten (lit. a; sog. EM-Frontdoor) oder anstelle des

Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3 bis

12.

Monaten (lit. b; sog. EM-Backdoor). Voraussetzung ist gemäss Art. 79b

Abs. 2 StGB, dass die verurteilte Person nicht flucht- und

rückfallgefährdet ist (lit. a) und über eine dauerhafte Unterkunft verfügt

(lit. b), sie einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von

mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen

werden kann (lit. c), die weiteren in der Unterkunft lebenden erwachsenen

Personen der elektronischen Überwachung zustimmen (lit. d) und die

verurteilte Person dem Vollzugsplan zustimmt (lit. e).

3.

3.1

Die

Justizdirektion erwog in der Verfügung vom 5. Januar 2023, gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts sei bei

teilbedingten Strafen hinsichtlich der

zeitlichen Voraussetzungen des EM auf die Gesamtstrafe – bedingter plus

unbedingter Teil der Strafe – abzustellen. Mithin sei der Vollzug des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe

im EM nur dann zulässig, wenn die ausgesprochene Strafe insgesamt nicht

höher als 12 Monate sei. Da der Beschwerdeführer zu einer Gesamtstrafe von

14.

Monaten verurteilt worden sei, sei der Vollzug des unbedingten Teils

der Freiheitsstrafe, welcher 6 Monate abzüglich 3 Tage erstandener

Haft betrage, im EM nicht möglich. Die angefochtene Verfügung des JuWe sei

damit nicht zu beanstanden.

Der Beschwerdeführer seinerseits macht mit Beschwerde –

wie schon mit Rekurs – im Wesentlichen geltend, es sei unzulässig, auf die

Gesamtstrafe abzustellen und das EM damit insofern anders zu behandeln als die

Halbgefangenschaft, wo die Dauer des unbedingten Teils der Strafe massgeblich

sei.

3.2

Das

Bundesgericht hat sich im kürzlich ergangenen

Urteil 7B_261/2023 vom 18. März 2024 (zur amtlichen Publikation

vorgesehen) mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den

kantonalen Modellversuchen zum Electronic Monitoring befasst. Es erwog, die

Rechtsprechung habe bei teilbedingten Strafen für die Bemessung der

Maximalstrafe von 12 Monaten bei der elektronischen Überwachung auf die

ausgesprochene Gesamtstrafe abgestellt, während bei der Halbgefangenschaft der

unbedingte Teil der ausgesprochenen Freiheitsstrafe als massgebend erachtet worden

sei. Unter Berücksichtigung der Kritik in der Lehre und nach Analyse der

Begründung der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis kam das Bundesgericht bei

der Auslegung der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung von Art. 79b

Abs. 1 lit. a StGB zum Ergebnis, es lägen ernsthafte und sachliche

Gründe vor, die im Sinn einer Änderung der Rechtsprechung für eine gleiche

Bemessung der zeitlichen Höchststrafe von 12 Monaten bei den besonderen

Vollzugsformen der Halbgefangenschaft (Art. 77b Abs. 1 StGB) und der elektronischen

Dispositiv

Überwachung (Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB) sprächen. Demnach sei

bei teilbedingten Freiheitsstrafen (Art. 43 StGB) für die Bemessung der

Maximalstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe sowohl bei der

Halbgefangenschaft als auch bei der elektronischen Überwachung der unbedingt

vollziehbare Teil der ausgesprochenen Strafe massgebend (E. 2.4).

3.3 In Bezug

auf die vom Obergericht mit Urteil vom 21. Juni 2021 gefällte

Freiheitsstrafe sind folglich die

zeitlichen Voraussetzungen von Art. 79b Abs. 1

lit. a StGB erfüllt, beträgt doch der unbedingte Teil der

Freiheitsstrafe 6 Monate abzüglich 3 Tage erstandener Haft (vorn

I.A.). Die vorinstanzlichen Entscheide widersprechen somit der (neuesten)

bundesgerichtlichen Rechtsprechung und sind aufzuheben. Die Sache ist an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dieser hat – erstmalig – zu prüfen, ob beim

Beschwerdeführer die weiteren, persönlichen Voraussetzungen nach Art. 79b Abs. 2

StGB für die Gewährung der elektronischen Überwachung vorliegen, und einen

neuen Entscheid zu fällen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

4.

4.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der

Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 17. Oktober 2022 sind aufzuheben und die Sache ist

zur neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

4.2 Nach der

Rechtsprechung gilt eine Rückweisung mit offenem Prozessausgang in Bezug auf

die Kosten- und Entschädigungsregelung als Obsiegen der rechtsmittelführenden

Partei – und zwar unabhängig davon, welche Anträge diese gestellt hat (BGr,

28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dementsprechend sind

die Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 490.- in Abänderung von

Dispositivziffer II der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar

2023 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sodann ist

der Beschwerdeführer aufgrund seines Obsiegens für das Rekursverfahren

entschädigungsberechtigt (§ 17 Abs. 2 VRG). In Abänderung von

Dispositivziffer III der Verfügung vom 5. Januar 2023 ist der

Beschwerdegegner deshalb zu verpflichten, ihm dafür eine Parteientschädigung zu

bezahlen, wobei Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen

erscheinen.

4.3 Die Kosten

des Beschwerdeverfahrens sind ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung § 13 Abs. 2 VRG). Zudem ist dieser zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen, wobei hier Fr. 500.- (inklusive

Mehrwertsteuer) als angemessen erscheinen. Angesichts der Kürze des

Rekursentscheids und des Umstands, dass die Beschwerdeschrift zu grossen Teilen

der Rekursschrift entspricht, dürfte sich der für das Beschwerdeverfahren

angefallene Aufwand des Vertreters des Beschwerdeführers in Grenzen gehalten

haben.

5.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt einen

Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Solche Zwischenentscheide

sind nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG;

SR 173.110) vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer I der Verfügung

der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 17. Oktober 2022 werden aufgehoben und die Sache

wird zur neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

2. Die

Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 490.- werden in Abänderung von

Dispositivziffer II der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar

2023 dem Beschwerdegegner auferlegt.

3. In

Abänderung von Dispositivziffer III der Verfügung der Justizdirektion vom

5. Januar 2023 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

4. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 870.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (inklusive

Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien (an den Beschwerdegegner unter Beilage der Vollzugsakten);

b) die Justizdirektion;

c) das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.