Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00101

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00101

Urteil

der 2. Kammer

vom 14. Juni 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten

durch MLaw B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Beschwerdeführerin, geboren 1990, ist

Staatsangehörige der Elfenbeinküste. Sie verliess ihr Heimatland eigenen

Angaben zufolge am 3. Dezember 2014 und gelangte illegal nach Spanien. Am

15. März 2015 reiste sie illegal in die Schweiz ein und stellte

gleichentags ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat mit

Verfügung vom 28. April 2015 auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie

nach Spanien weg. Mit dem Vollzug der Wegweisung wurde der Kanton Bern beauftragt.

Am 27. April 2015 hiessen die spanischen Behörden das Gesuch des SEM vom

21. April 2015 auf Übernahme der Beschwerdeführerin gut. Ab dem 2. Mai

2015 galt die Beschwerdeführerin als vermisst. Auf die gegen die Verfügung des

SEM erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom

29. Mai 2015 nicht ein.

Am 24. August 2017 wurde die Beschwerdeführerin

von der Kantonspolizei Zürich an die Kantonspolizei Bern überstellt, nachdem

sie bei einer Fahrscheinkontrolle ohne Billett und rechtsgültige

Identitätspapiere aufgegriffen worden war. Gleichentags erliess die

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl einen Strafbefehl gegen die Beschwerdeführerin,

sprach sie der Widerhandlung gegen das AuG (rechtswidrige Einreise,

rechtswidriger Aufenthalt) schuldig und verurteilte sie zu einer bedingten

Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- bei einer Probezeit von

zwei Jahren. In der Folge tauchte die Beschwerdeführerin erneut unter.

Auf Meldung von Drittpersonen hin betreffend Aufenthalt

einer illegal anwesenden Person in der Wohnung von C an der D-Strasse 01

in E nahm die Kantonspolizei Zürich am 26. April 2022 eine

Wohnungskontrolle vor. Die Beschwerdeführerin versuchte die Kontrolle zu

behindern. Abklärungen ergaben, dass die Beschwerdeführerin am 22. Februar

2022 beim SEM erneut um Asyl ersucht hatte. Da der rechtskräftige Entscheid des

letzten Asylgesuchs mehr als fünf Jahre zurücklag und die Rücküberstellung der

Beschwerdeführerin nach Spanien nicht innert Frist ausgeführt werden konnte,

hob das SEM seinen Nichteintretensentscheid vom 28. April 2015 auf und

nahm das Asylverfahren mit Verfügung vom 3. März 2022 wieder auf. Ab dem

22. März 2022 wurde die Beschwerdeführerin der Kollektivunterkunft in F

zugeteilt. Mit Strafbefehl vom 28. April 2022 sprach die Staatsanwaltschaft

Winterthur/Unterland die Beschwerdeführerin der Widerhandlungen gegen das AIG

(rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt) und das StGB (Hinderung

einer Amtshandlung) schuldig und auferlegte ihr eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen

zu je Fr. 30 unter Anrechnung von zwei Tagessätzen Haft. Mit Verfügung vom

16. August 2022 wies das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin wegen

unglaubhafter Vorbringen ab und ordnete ihre Wegweisung aus der Schweiz an. Die

Ausreisefrist wurde per 11. Oktober 2022 angesetzt. Die Beschwerdeführerin

erhob dagegen am 20. September 2022 Beschwerde beim

Bundesverwaltungsgericht. Das Verfahren ist hängig.

Am 26. August 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin

beim Migrationsamt um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks

Eheschliessung mit C, geboren 1981, Schweizer Staatsangehöriger. Auf

Aufforderung hin reichte die Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2022

Unterlagen zu den Akten.

Mit Verfügung vom 8. November 2022 wies das

Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung der

Beschwerdeführerin vom 26. August 2022 ab.

Erwägungen

II.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies den

dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 19. Januar 2023 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Februar 2023 liess die

Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei auf die Beschwerde

einzutreten und in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen.

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr der weitere Aufenthalt in der Schweiz

bis Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu gestatten, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2023 trat der

Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts auf das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht ein und hielt fest,

dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben

haben. Gleichzeitig erhob er einen Kostenvorschuss. Der Kostenvorschuss wurde

nach Gewährung der Ratenzahlung fristgerecht geleistet.

Am 10. Mai 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine

E-Mail der Schweizerischen Vertretung in H ein, in der diese bestätigt, die

Prüfung der Echtheit der Papiere der Beschwerdeführerin abgeschlossen und das

Dossier an das Zivilstandesamt weitergeleitet zu haben. Mit Eingabe vom

22.

Mai 2023 legte die Beschwerdeführerin ein Schreiben des Zivilstandsamts

G vom 17. Mai 2023 zu den Akten. Aus diesem geht hervor, dass es die

Papiere der Beschwerdeführerin von der Schweizerischen Vertretung erhalten

habe. Diese seien authentisch.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Nach Art. 14 Abs. 1 des

Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann eine asylsuchende Person ab

Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig

angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur

Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren

um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten,

ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Dieser als

Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll

eine Privilegierung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber anderen

ausländischen Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des

Wegweisungsvollzugs verhindern, weshalb ein Abweichen davon gemäss Rechtsprechung

des Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines offensichtlichen

("manifesten") Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung

möglich ist (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1; Constantin Hruschka in: Marc

Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG

N. 1 f. [jeweils mit Hinweisen]). Über die Offensichtlichkeit

des Anspruchs ist aufgrund einer summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr,

24.

Juli 2017, 2C_551/2017, E. 2.3.2, und 17. März 2017,

2C_947/2016, E. 3.5).

2.2

Bei der

Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Asylbewerberin, die nachdem ihrem

ersten Asylverfahren kein Erfolg beschieden war, untertauchte und in der Folge

erneut um Asyl ersuchte. Das SEM wies das zweite Asylgesuch der

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. August 2022 ab. Die dagegen

erhobene Beschwerde ist soweit ersichtlich noch beim Bundesverwaltungsgericht

hängig. Die Beschwerdeführerin möchte einen Schweizer heiraten, sobald sie in

der Schweiz über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügt. Gestützt auf das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG) steht

ihr vor der Heirat mit ihrem Schweizer Verlobten kein Bewilligungsanspruch im

Sinn von Art. 42 Abs. 1 AIG zu. Im Hinblick auf die geplante

Eheschliessung vermag sie allerdings unter bestimmten Voraussetzungen aus dem

in Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie Art. 14

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Recht auf Ehe

einen Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz

abzuleiten.

2.3

Nach Art. 98

Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) müssen

Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz

nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen

dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67

Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV]). In

Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung von Art. 8

Abs. 1 EMRK (Recht auf Schutz des Familienlebens) sind die

Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung

einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog

ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen Personen

mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen wollen,

und feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der

Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2

AIG; BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc Spescha, in: derselbe et

al., Art. 98 ZGB N. 2 f.). Diese Praxis gilt auch für

abgewiesene – und damit an sich illegal anwesende – Asylbewerber, die erst

mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen

bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen

nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um

eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7;

BGr, 2. Januar 2013, 2C_195/2012, E. 3.5.2). Eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung soll indes nur erteilt

werden, wenn mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. BGr, 17. Januar

2020, 2C_827/2019, E. 3). Absehbar ist die Eheschliessung, wenn mit der

Beschaffung der zivilrechtlich erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert

der für die Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs

Monaten gerechnet werden kann (VGr, 1. September 2020, VB.2020.00293,

E. 3.6 Abs. 1 – 11. Juni 2020, VB.2020.00351, E. 2.3.1 Abs. 2).

2.4

Dem

Grundsatz, wonach der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss

grundrechtskonform nachgelebt werden; unverhältnismässige, schikanöse

Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller

Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29

Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der

Sache entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

2.5

Die

Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zu Schluss, dass nicht davon auszugehen

sei, dass die Beschwerdeführerin und ihr Verlobter in absehbarer Zeit in der

Schweiz getraut werden könnten. Zur Begründung führte sie aus, dass Zweifel an

der Identität der Beschwerdeführerin bestünden und die Echtheit der von ihr

eingereichten Dokumente noch nicht überprüft worden sei. Das Zivilstandsamt

könne erst nach positiver Echtheitsprüfung eine Bestätigung über ein frühestes

Heiratsdatum ausstellen.

2.6

Absehbar

ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der zivilrechtlich erforderlichen

Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die Vorbereitung der Eheschliessung

üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann (VGr, 1. September

2020, VB.2020.00293, E. 3.6 Abs. 1 – 11. Juni 2020,

VB.2020.00351, E. 2.3.1 Abs. 2).

Gemäss Schreiben des Zivilstandsamtes G vom 17. Mai

2023.

würden die erforderlichen Papiere der Beschwerdeführerin vorliegen und

seien diese als echt eingestuft worden. Damit fehlt es für die Eheschliessung

einzig am rechtmässigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin. Vor diesem

Hintergrund ist mit dem Eheschluss in den nächsten Monaten und damit in

absehbarer Zeit zu rechnen (vgl. zum Ganzen VGr, 15. April 2021,

VB.2021.00181, E. 3.4.4 mit Hinweisen).

2.7

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner anzuweisen,

der Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung zu

erteilen. Für eine allfällige Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung sowie

für die Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist im jeweiligen

Zeitpunkt erneut und vertieft zu untersuchen und zu prüfen, ob die dannzumal

geltenden Voraussetzungen hierfür erfüllt sind, zumal die vorliegende Prüfung

lediglich summarisch erfolgt.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Diese

wird für das vorliegende Verfahren auf Fr. 1'500.- festgesetzt.

3.2

Die

Beschwerdeführerin vermochte erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu

belegen, dass die beabsichtigte Heirat innert nützlicher Frist erfolgen kann,

da erst mit Schreiben des Zivilstandsamtes G vom 17. Mai 2023 die

Bestätigung vorlag, dass für den Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens nur

noch die Einreichung der Bestätigung des rechtmässigen Aufenthalts der

Beschwerdeführerin fehlt. Die begehrte Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Vorbereitung der Ehe wurde damit erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

bewilligungsfähig, während die entsprechenden Gesuche von den Vorinstanzen zu

Recht abgewiesen wurden. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, die

vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e

contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der

Beschwerdegegner wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,

der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Kasse des Verwaltungsgerichts (zur

Rückerstattung der Kaution).