Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00103

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00103

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. Juni 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In

Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten

durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A, eine 1937 geborene Staatsangehörige Italiens, lebte von 1971 bis

1998 in der Schweiz. Eine ihrer Töchter, B, geboren 1967, ist in der Stadt

Zürich wohnhaft. Sie ist Staatsangehörige der Schweiz und Italiens.

B. Am

14. August 2021 reiste A in die Schweiz ein und wohnte fortan in einer

Pflegewohnung bzw. einem Pflegezentrum in der Stadt Zürich. Am

27. September 2021 ersuchte sie um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Das Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 12. Mai 2022 ab, da

das Renteneinkommen von A nicht ausreiche, um ihren Lebensunterhalt in der

Schweiz – namentlich den Aufenthalt in einem Pflegeheim – zu finanzieren.

C. Mit

Schreiben vom 25. Juli 2022 teilte B dem Migrationsamt mit, A werde ab

August 2022 bei ihr in der Wohnung wohnen, und ersuchte um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an diese im Rahmen eines Familiennachzugs. Das

Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. August 2022 ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten A und B am 27. September

2022.

an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Die Sicherheitsdirektion

wies den Rekurs mit Entscheid vom 10. Januar 2023 ab, soweit sie darauf

eintrat, setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz

(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte dieser und B die Verfahrenskosten

(Dispositiv-Ziff. III) und sprach keine Parteientschädigung zu

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Am 17. Februar 2023 erhoben A und B Beschwerde beim Verwaltungsgericht

und beantragten, unter Entschädigungsfolge sei A eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zu erteilen, eventualiter sei beim Staatssekretariat für Migration

deren vorläufige Aufnahme zu beantragen. Weiter beantragten sie, das

Migrationsamt sei im Sinn einer superprovisorischen bzw. einer vorsorglichen

Massnahme anzuweisen, sämtliche Vollzugshandlungen zu unterlassen und A sei der

Aufenthalt im Kanton Zürich für die Dauer des Verfahrens zu bewilligen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2023 ordnete

das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis

auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

21.

Februar 2023 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete

keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Die

Beschwerdeführerin 2 hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der

Beschwerdeführerin 1 – ihrer Mutter – eine Aufenthaltsbewilligung erteilt

wird und sie mit ihr zusammenleben kann. Sie hat den Rechtsvertreter gehörig

bevollmächtigt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten. Ob der Rechtsvertreter darüber hinaus auch über

die notwendige Vollmacht verfügt, um im Namen der Beschwerdeführerin 1

Beschwerde zu erheben, kann offenbleiben.

2.

Für Angehörige der

Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) nur

insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

(nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine

abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den

betroffenen Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung

enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).

3.

3.1

Nach

Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Anhang I FZA haben

Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist

und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als

Familienangehörige gelten auch die eigenen Verwandten und die Verwandten des

Ehegatten in aufsteigender Linie (Eltern, Grosseltern), denen Unterhalt gewährt

wird. Die entsprechende Eigenschaft ergibt sich aus einer tatsächlichen

Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des

Familienangehörigen von der bzw. vom Aufenthaltsberechtigten zumindest teilweise

und regelmässig in einer gewissen Erheblichkeit materiell sichergestellt wird

(vgl. zum Ganzen BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 4.1 mit

Hinweisen).

Dabei kommt es darauf an, ob die nachzuziehende Person in

Anbetracht ihrer wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, ihre

Grundbedürfnisse selber zu decken, oder ob sie zusätzliche Mittel benötigt, die

ihr von der hier aufenthaltsberechtigten Person erbracht werden. Nicht massgeblich

sind die spezifischen Gründe für die Inanspruchnahme der Unterstützung, wohl

aber das Bestehen des Unterhaltsbedarfs, andernfalls das Erfordernis der

Gewährung des Unterhalts im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 lit. b

Anhang I FZA jegliche

Konturen verlöre (BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 4.1 und

E. 4.3 – 6. Februar 2019, 2C_629/2018, E. 4.1 – 19. Juli

2017, 2C_301/2016, E. 3.4.4, jeweils mit Hinweisen; siehe auch Marc

Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht,

5.

A., Zürich 2019, Art. 3 Anhang I FZA N. 14;

Christina Schnell, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz. Ausgewählte

rechtliche Aspekte zum Personenfreizügigkeitsabkommen, Zürich etc. 2010,

S. 167).

3.2

Die

Beschwerdeführerin 2 ist schweizerisch-italienische Doppelbürgerin. Gemäss

Bundesgericht können sich Personen, die zugleich Schweizer Staatsangehörige und

Staatsangehörige eines anderen Vertragsstaats sind, nicht in jedem Fall auf das

Freizügigkeitsabkommen berufen, wenn sie um Nachzug eines Familienmitglieds

ersuchen. Auf solche Doppelbürger-Konstellationen ist das

Freizügigkeitsabkommen nur anwendbar, wenn es sich nicht um eine rein interne

Situation handelt. Mit anderen Worten ist ein sogenannter grenzüberschreitender

Tatbestand erforderlich. Ein solcher liegt dann nicht vor, wenn die Familienbeziehung

zwischen der Doppelbürgerin bzw. dem Doppelbürger und der nachzuziehenden

Person erst innerhalb des Landes entstand, in dem nun der Familiennachzug

beantragt wird (BGr, 12. Mai 2022, 2C_819/2021, E. 3.2.1; BGE 143 II 57 [=Pra 107/2018 Nr. 42] E. 3.8.2, 143 V 81 [=Pra 106/2017

Nr. 87] E. 8.3.3.1; vgl. auch VGr, 25. August 2022,

VB.2022.00319, E. 3 und 15. April 2021, VB.2021.00181, E. 3.3).

Wie sich nachfolgend unter E. 3.3 zeigt, sind die

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Nachzug der Beschwerdeführerin 1

gemäss Art. 3 Anhang I FZA vorliegend nicht erfüllt. Daher kann

offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführerin 2 als Doppelbürgerin in der

vorliegenden Konstellation überhaupt auf diese Bestimmung berufen kann.

3.3

3.3.1

Der Unterhaltsbedarf bzw. die Unterhaltsgewährung

muss für die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I

FZA im Zeitpunkt bestehen, in dem der Familiennachzug beantragt wird. Auf die

Verhältnisse in der Schweiz ist abzustellen, wenn sich der nachzuziehende Familienangehörige

bereits seit mehreren Jahren rechtmässig im Land aufhält. Die Verhältnisse im

Herkunftsland sind hingegen entscheidend, wenn ein unmittelbarer Nachzug aus

dem Ausland in die Schweiz erfolgt oder die Person, um deren Nachzug ersucht

wird, sich im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs bloss mit einem Touristenvisum oder

anderweitig ohne dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufhält

(BGE 135 II 369 E. 3.2; BGr, 15. September 2022, 2C_771/2021,

E. 4.3 und 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 4.2; VGr,

11.

November 2021, VB.2021.00097, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

3.3.2

Die Beschwerdeführerin 1 lebt noch nicht seit mehreren Jahren

rechtmässig in der Schweiz. Für die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2 ihr

im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. b

Anhang I FZA Unterhalt gewährt, sind daher die Verhältnisse im

Herkunftsland massgebend. Vor ihrer Einreise in die Schweiz lebte die

Beschwerdeführerin 1 in Sizilien, zuletzt in einem Pflegeheim. Vor ihrer

Einreise in die Schweiz war die Beschwerdeführerin 1 nach eigener Angabe

nicht auf finanzielle Unterstützung der Beschwerdeführerin 2 angewiesen,

da sie ihren Lebensunterhalt mit ihren AHV- und Pensionskassenrenten sowie

ihrem Vermögen habe bestreiten können. Auch wenn die Beschwerdeführerin 2

sie einmalig mit einer Zahlung in Höhe von Euro 1'593.- unterstützt hat,

hat sie ihr nicht im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I

FZA Unterhalt gewährt.

3.3.3

Die Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass die

Beschwerdeführerin 1 im Fall eines Wegzugs nach Italien auf die

finanzielle Unterstützung durch die Beschwerdeführerin 2 angewiesen wäre.

Sie begründen dies damit, dass sich das Vermögen der Beschwerdeführerin 1

aufgrund des Aufenthalts im Pflegeheim in der Schweiz massiv verringert habe.

Ende 2021 wies das Bankkonto der Beschwerdeführerin 1

einen Saldo von rund Fr. 44'000.- auf. Nachdem die Beschwerdeführerinnen

angaben, die Beschwerdeführerin 1 habe bis im März 2021 in "ihrem

Haus" in Sizilien gelebt, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass

diese nach wie vor über Wohneigentum verfügt. In welchem Ausmass sich das

Vermögen der Beschwerdeführerin 1 verringert hat und über wie viel

Vermögen sie heute verfügt, haben die Beschwerdeführerinnen weder substanziiert

dargelegt noch mit Dokumenten – wie etwa aktuellen Kontoauszügen oder

Steuerunterlagen – belegt. Die Renten der Beschwerdeführerin dürften

ausreichen, um zumindest einen massgebenden Teil der Kosten eines

Pflegeheimaufenthalts in Italien zu bestreiten. Daher ist nicht davon

auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 im Fall einer Ausreise nach Italien

auf finanzielle Unterstützung von einer gewissen Erheblichkeit durch die

Beschwerdeführerin 2 angewiesen wäre. Entsprechend würde die Ausreise nach

Italien auch nicht einen unnötigen Leerlauf darstellen, wie dies die

Beschwerdeführerinnen geltend machen (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.2).

3.3.4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin 1 nicht als Verwandte der

Beschwerdeführerin 2 in aufsteigender Linie, der im Sinn von Art. 3

Abs. 2 lit. b Anhang I FZA Unterhalt gewährt wird, zu

qualifizieren. Ihr kommt daher gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA kein

Anspruch auf Familiennachzug zu.

4.

4.1

Gemäss

Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Angehörige eines Vertragsstaats,

die keine Erwerbstätigkeit ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung, sofern sie

über genügende finanzielle Mittel (lit. a) und einen

Krankenversicherungsschutz verfügen (lit. b). Die finanziellen Mittel von

rentenberechtigten EU- und EFTA-Staatsangehörigen sowie ihren

Familienangehörigen sind ausreichend im Sinn dieser Bestimmung, wenn sie den

Betrag übersteigen, der eine schweizerische Antragstellerin oder einen

schweizerischen Antragsteller und allenfalls seine oder ihre

Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen berechtigt (Art. 16

Abs. 2 der Verordnung über den

freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 [SR 142.203]).

Bei der Beurteilung der finanziellen Mittel kommt es nicht

darauf an, ob die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller diese selber erzielt

oder nicht. Diese können auch von Familienangehörigen oder sonstigen Dritten

stammen. Gemäss Bundesgericht hat das Kriterium der ausreichenden finanziellen

Mittel zum Zweck, eine Belastung der öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaats

zu vermeiden. Sind die finanziellen Mittel vorhanden, wird dieses Ziel erreicht

– unabhängig davon, aus welcher Quelle sie stammen (zum Ganzen BGE 144 II 113 E. 4.1 und 4.3, 135 II 265 E. 3.3; BGr, 7. Juni 2022,

2C_1018/2021, E. 6.2; VGr, 13. April 2022, VB.2021.00848,

E. 3.3.1 mit weiteren Hinweisen).

4.2

Die

Beschwerdeführerin 1 wohnt seit August 2022 bei der Beschwerdeführerin 2

und deren volljährigem Sohn in der Stadt Zürich. Ihre Pflege übernehmen die

Beschwerdeführerin 2 und ihr Sohn. Sie bezieht eine AHV-Rente in Höhe von

Fr. 1'684.- sowie eine Rente der Pensionskasse in Höhe von Fr. 278.-.

Zudem ist auch die Beschwerdeführerin 2 bereit, sie finanziell zu

unterstützen. Die Beschwerdeführerin 2 arbeitet in einem 80%-Pensum in der

Pflege und verdient rund Fr. 5'100.- brutto, zuzüglich Zulagen für

Sonntags- und Nachtarbeit. In ihrem Betreibungsregisterauszug sind keine Betreibungen

verzeichnet. Damit verfügen die Beschwerdeführerinnen derzeit über ausreichende

finanzielle Mittel, um den Lebensunterhalt der Beschwerdeführerin 1 zu

decken – dies wird so auch von der Vorinstanz anerkannt. Die Voraussetzung

gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA ist daher erfüllt.

Die finanziellen Mittel können auch dann als ausreichend qualifiziert werden,

wenn ein latentes Risiko besteht, dass sie in Zukunft nicht mehr ausreichen

könnten (BGE 135 II 265 E. 3.3). Sollten das Vermögen und die Renten der

Beschwerdeführerin 1 sowie die Unterstützung der Beschwerdeführerin 2

dereinst nicht mehr ausreichen, um den Lebensunterhalt der

Beschwerdeführerin 1 zu decken, wäre dies zu gegebener Zeit bei der

Überprüfung des Aufenthalts – zusammen mit sämtlichen weiteren relevanten

Umständen – zu berücksichtigen.

4.3

Es ist

davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz

krankenversichert ist.

4.4

Da die

Beschwerdeführerin 1 die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1

Anhang I FZA erfüllt, ist ihr eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu

erteilen.

5.

Ob der Beschwerdeführerin 1 darüber hinaus gestützt

auf das Recht auf Privat- und Familienleben gemäss Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(SR 0.101) ein Aufenthaltsanspruch zukommt, kann offenbleiben. Ebenso

ist nicht relevant, ob sie die Voraussetzungen für eine Zulassung gestützt auf

Art. 28 AIG erfüllt, und ob ihr die Wegweisung zumutbar wäre.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

Bei diesem

Verfahrensausgang braucht nicht auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die

Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör und den Untersuchungsgrundsatz verletzt, eingegangen zu

werden.

7.

Ausgangsgemäss sind die

Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 [teilweise] in Verbindung mit

§ 65a VRG) und ist dieser zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekursverfahren und von

Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren (je inklusive Mehrwertsteuer) zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin 1 geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu

ergreifen. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom

25.

August 2022 und die Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom

10.

Januar 2023 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen,

der Beschwerdeführerin 1 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. III und IV des

Rekursentscheids werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und

dieser verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,

den Beschwerdeführerinnen für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.