Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00115

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00115

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. April 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Wald,

Liegenschaften, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

Gemeinde Wald schrieb am 19. Mai 2022 auf SIMAP in einem offenen Submissionsverfahren

im Staatsvertragsbereich im Zusammenhang mit der Erweiterung und Sanierung der

Schulanlage Laupen den Bauauftrag BKP 244 Lüftungsanlagen aus.

Die D AG (neu: A AG) reichte am 23. Juni

2022 ihr Angebot mit einer Offertsumme von Fr. 668'389.30 ein. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll vom 28. Juni 2022 waren acht Angebote mit

Offertbeträgen von Fr. 663'199.15 bis Fr. 839'705.60 (netto, inkl.

MWST) eingereicht worden.

Am 23. August 2022 vergab die Gemeinde Wald den

Auftrag an die E AG zum Preis von Fr. 698'380.55 (inkl. MWST) mit der

Begründung der besten Gesamterfüllung der Vergabekriterien bzw. des

wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses Ergebnis teilte sie der D AG

am 25. August 2022 mit.

B. Die D AG

gelangte dagegen mit Beschwerde vom 5. September 2022 an das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, den Zuschlagsentscheid

aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei der

Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Gemeinde

Wald zurückzuweisen. Subeventuell – sollte der Vertragsschluss vor Ablauf der

Rechtsmittelfrist geschlossen worden sein – sei die Rechtswidrigkeit des

angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu

erteilen und der Beschwerdegegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Beschwerdeverfahrens jegliche Vollzugshandlungen zu untersagen; alles unter

Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom

6. September 2022 wurde der Gemeinde Wald ein Vertragsschluss einstweilen,

bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,

untersagt. Am 19. September 2022 teilte die Gemeinde Wald die Anerkennung

der Beschwerde mit und reichte die Vergabeakten ein. Die mitbeteiligte E AG

liess sich nicht vernehmen, weder zur Beschwerde noch zur

Beschwerdeanerkennung.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Verwaltungsgericht

mit Urteil vom 27. Oktober 2022 den Zuschlagsentscheid vom 23. August

2022 auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an die Gemeinde Wald zurück

(Verfahren VB.2022.00507).

Erwägungen

II.

A. Die

Gemeinde Wald erteilte nach erneuter Auswertung der Referenzen die

nachgefragten Leistungen gemäss Beschluss der Baukommission vom 7. Februar

2023.

wiederum an die E AG zum Preis von Fr. 698'380.55 (inkl. MWST)

mit der Begründung, das Angebot habe bei der Auswertung der Zuschlagskriterien

die höchste Punktzahl erreicht und sei somit das vorteilhafteste. Dieses

Ergebnis teilte sie der D AG mit Schreiben vom 10. Februar 2023 mit.

B. Die D AG

gelangte dagegen mit Beschwerde vom 23. Februar 2023 an das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, den Zuschlagsentscheid

aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei der

Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Gemeinde

Wald zurückzuweisen. Subeventuell – sollte der Vertragsschluss vor Ablauf der

Rechtsmittelfrist geschlossen worden sein – sei die Rechtswidrigkeit des

angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch (und ohne Anhörung der

Gegenpartei) aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdegegnerin bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens jegliche

Vollzugshandlungen zu untersagen; alles unter Entschädigungsfolge zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2023 wurde

der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die

Beschwerdegegnerin beantragte am 9. März 2023, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu

gewähren und ihr den Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten zu erlauben. Sodann

beantragte sie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2023 wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen; zudem wurden

der Beschwerdeführerin im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von Amtes

wegen die teilweise abgedeckten Auswertungen der Referenzabfragen aus dem

ersten Rechtsgang sowie aus dem vorliegenden Verfahren zugestellt.

In ihrer Replik vom 27. März 2023 hielt die

Beschwerdeführerin an den gestellten Anträgen fest und beantragte neu Einsicht

in die vollständigen Akten des Submissionsverfahrens, insbesondere in die Referenzanfragen

sämtlicher Teilnehmender.

Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2023 wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Zudem wurde

ihr Frist angesetzt, um zur Replik und insbesondere zum Akteneinsichtsbegehren

Stellung zu nehmen sowie zusätzlich die Dokumente zu den Referenzabfragen der

nicht am vorliegenden Gerichtsverfahren beteiligten Offertstellenden

einzureichen. Mit ihrer Duplik vom 11. April 2023 reichte die

Beschwerdegegnerin die nachgefragten Dokumente ein und äusserte explizit keine

Einwendungen gegen eine vollständige Einsicht in die Akten des

Submissionsverfahrens.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27

= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von

Aufträgen, die von der IVöB erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) geregelt.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (wiederum) drittplatzierte

Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihrer Offerte im mit 25 %

gewichteten Zuschlagskriterium "Qualität, Termine, Qualifikationen"

hinsichtlich der Referenzen als (erneut) willkürlich und macht geltend, sie

hätte darin mindestens 122,5 Punkte erhalten müssen, womit ihr Angebot bei

einem Total von 480,5 Punkten vor demjenigen der Mitbeteiligten mit

470.

Punkten rangiere. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie

eine realistische Chance auf den Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu

bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Bestimmungen über das öffentliche

Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten

Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden

(vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind

insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die

Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu

verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV]). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher

Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das

Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 287 f., Rz. 662).

2.2

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die Eignungskriterien werden

auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den

Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.

in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1

lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei der

Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot

anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die

Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553

E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit

weiteren Hinweisen).

2.3

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

3.

3.1

Vorliegend wurden die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen

wie folgt definiert:

Z1 Angebotspreis 60

%

Z2 Qualität,

Termine, Qualifikationen 25 %

Z3 Schlüsselperson 10 %

Z4 Lehrlingsausbildung 5 %

Jedes Kriterium wurde mit einer Note zwischen 0 (nicht

beurteilbar) und 5 (sehr gute Erfüllung) in Schritten von ganzen Punkten

bewertet. Abschliessend wurden die Wertungen pro Kriterium mit den Gewichtungen

multipliziert.

Dies führte bei den

prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem Gesamtergebnis:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Punkte

gewichtet

Punkte

gewichtet

Angebotspreis (60 %)

4,8

288.

4,5

270.

Qualität, Termine, Qualifikationen (25 %)

3.

75.

5.

125.

Schlüsselperson (10 %)

5.

50.

5.

50.

Lehrlingsausbildung (5 %)

4.

20.

5.

25.

Total (Rang)

16,8

433.

19,5

470.

Rang

3.

1.

3.2

Das mit

25.

% gewichtete strittige Zuschlagskriterium ZK 2 "Qualität,

Termine, Qualifikationen" wurde in den Ausschreibungsunterlagen

folgendermassen konkretisiert: "Baulogistik und Einhaltung der Termine von

vergleichbaren Aufgaben ausgeführt im Zeitraum der letzten 5 Jahre.

Referenzen sind beizulegen. Ausführungsqualität belegt mit Referenzen von

vergleichbaren Aufgaben ausgeführt im Zeitraum der letzten 5 Jahre. Nur

die drei ersten (bzw. die ersten drei aufgeführten Referenzen, wenn mehr

angegeben werden) werden bewertet. Situationsabhängig: Erfahrung mit

Bauvorhaben unter laufendem Betrieb."

3.2.1

In ihrer Offerte nannte die Beschwerdeführerin als erstes Referenzobjekt das

Projekt F für die Gemeinde G und als deren Ansprechperson H. Als

Zweites gab sie ein Referenzprojekt mit der I AG als Auskunftsunternehmung

und J als Referenzperson an. Dritte Referenz war das Projekt K mit der L AG

als Auskunftsunternehmung und M als Auskunftsgeber.

3.2.2

Eingabedatum für die Offerten war der 28. Juni 2022. Am 6. Juli

2022.

sandte die N AG, welche das Submissionsverfahren für die

Beschwerdegegnerin durchführte, an alle von den Anbietenden genannten

Auskunftspersonen ein Umfrageformular per E-Mail mit der Bitte um Antwort bis

am Folgetag um 14.00 Uhr. H und J füllten das Formular umgehend aus und

erteilten der Beschwerdeführerin ausschliesslich Maximalbewertungen. M war zum

Zeitpunkt der Referenzabfrage ferienabwesend und zudem der einzige noch in der

Unternehmung tätige damalige Projektbeteiligte. Die ersten beiden Referenzen

flossen daher mit je 5 Punkten in die Bewertung ein, die dritte Referenz

jedoch mit 0 Punkten, da keine Auskunft erteilt worden war. Dies ergab

eine Durchschnittsnote von 3,33. Zwei weitere Referenzprojekte anderer

Anbieterinnen wurden ebenfalls mit dem Vermerk "keine Referenzauskunft

erhalten" je mit 0 Punkten bewertet. Ferner war dies auch bei zwei

Referenzen für Schlüsselpersonen der Fall. Die Mitbeteiligte erhielt bei allen

drei Referenzen das Maximum von 5 Punkten und damit auch im Durchschnitt

5.

Punkte.

3.2.3

Dieses Vorgehen bei der Bewertung wurde im vorangegangenen

Beschwerdeverfahren VB.2022.00507 von der Beschwerdeführerin als willkürlich gerügt.

Die Beschwerdegegnerin anerkannte daraufhin ohne weitere Begründung die

Beschwerde (vgl. Urteil in VB.2022.00507). Nachdem von der Beschwerdegegnerin

weder der Zuschlagsentscheid begründet noch eine Beschwerdeantwort eingereicht worden

war, erkannte das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Oktober 2022

eine klare Gehörsverletzung wegen unzureichender Begründung, welche (in

teilweiser Gutheissung der Beschwerde) zur Aufhebung der Verfügung vom 23. August

2022.

und zur Rückweisung zum Neuentscheid durch die Vergabebehörde führte. Im

vorliegenden Beschwerdeverfahren führt die Beschwerdegegnerin zur Anerkennung

der vormaligen Beschwerde nun aus, angesichts der Kurzfristigkeit der Anfrage

vermöge es nicht zu erstaunen, dass die genannten Referenzen nicht erhältlich

gewesen seien. Es sei auch zweifelhaft, ob die retournierten Formulare

angesichts des Zeitdrucks seriös ausgefüllt worden seien. Das Ergebnis der

Referenzanfragen sei offenkundig auf einen Fehler der Vergabestelle

grundsätzlicher Natur zurückzurückzuführen gewesen.

4.

4.1

Nachdem

die Aufhebung des Zuschlagsentscheids durch das Verwaltungsgericht

rechtskräftig geworden war, teilte die Beschwerdegegnerin dieses Ergebnis am 19. Dezember

2022.

allen Anbieterinnen mit. Gleichzeitig informierte sie diese darüber, dass

das Verfahren betreffend Referenzauskünfte wiederholt werde. Die N AG

versandte das entsprechende Formular am 10. Januar 2023 mit

eingeschriebener Post erneut an die in den Offerten genannten Referenzpersonen

mit der Einladung, dieses bis am 27. Januar 2023 ausgefüllt zu retournieren.

J erteilte der Beschwerdeführerin bei der zweiten

Referenzabfrage 4,85 Punkte; ebenso wie M, welcher dieses Mal innert Frist

erreichbar war. Demgegenüber erhielt die Beschwerdegegnerin nun von H keine

Antwort beziehungsweise Auskunft, weshalb sie nun für diese Referenz

0.

Punkte erteilte. Für vier weitere Referenzen anderer Anbieterinnen waren

ferner ebenfalls keine Auskünfte erhältlich, weshalb auch diese keine Punkte

erhielten. Die Mitbeteiligte wurde wiederum von allen drei Referenzpersonen mit

5.

Punkten bewertet.

4.2

Die

Beschwerdeführerin rügt die erneute Bewertung mit 0 Punkten für fehlenden

Rücklauf im vorliegenden Verfahren wiederum als willkürlich. Sie macht geltend,

es habe kein Grund dazu bestanden, die Referenzen neu einzuholen. Sodann moniert

sie, dass keine Nachforschungen getätigt wurden bezüglich des Grundes für das

Ausbleiben der Referenzauskunft von H. Abgesehen davon hätte ihrer Ansicht nach

wenigstens die Referenzauskunft aus der ersten Abfrage bei der Zweitauswertung

berücksichtigt und der Durchschnitt aus den erhaltenen Auskünften als

Bewertungsgrundlage genommen werden müssen.

4.3

Die

Referenzauskünfte für die Beschwerdeführerin aus den beiden Abfragen haben

jeweils folgendes Bild ergeben, wobei die Beschwerdegegnerin die fehlenden Referenzen

– wie erwähnt – jeweils mit 0 Punkten bewertete:

Referenz 1

Referenz 2

Referenz 3

Durchschnitt

gerundet

Abfrage 1

5.

5.

0.

3,33

3.

Abfrage 2

4,85

0.

4,85

3,23

3.

Da die durchschnittlich erzielte Note zwar leicht

unterschiedlich ausfiel, jedoch jeweils auf eine ganze Note gerundet wurde,

änderte sich am Gesamtergebnis nichts.

4.3.1

Die Beschwerdegegnerin wähnte sich verpflichtet, das Verfahren betreffend

Referenzen vollständig zu wiederholen, da die erste Referenzabfrage ihrer

Ansicht nach an einem grundsätzlichen Mangel litt. Ein Neuentscheid ohne

erneute Referenzabfrage war daher aus ihrer Sicht nicht möglich.

Dazu ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im

ersten Verfahren (VB.2022.00507), welches dieses Vergabeverfahren betraf, die

Sache (ohne weitere Anweisung) zum Neuentscheid an die Vergabebehörde

zurückgewiesen hat. Die Aufhebung des Zuschlagsentscheids wurde mit der durch

den Begründungsmangel erfolgten Gehörsverletzung begründet. Das Vorgehen bei der

Referenzabfrage wurde im Entscheid vom 27. Oktober 2022 nicht thematisiert

und auch über den Zuschlag explizit nicht entschieden. Ferner waren dem Gericht

die Überlegungen der Vergabebehörde, welche zur Anerkennung der Beschwerde

führten, nicht bekannt. Diese waren im Übrigen auch nicht relevant, zumal – wie

im genannten Entscheid ausgeführt (E. 2.2) – eine Anerkennung lediglich

bei Streitigkeiten zwischen Privaten infrage käme. Die Vergabebehörde war daher

aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids lediglich dazu gehalten,

erneut zu entscheiden und ihren neuen Entscheid zu begründen. Wie es sich mit

den aus Sicht der Vergabebehörde vorgängig zum Neuentscheid zwingenden

Erfordernis, sämtliche Referenzabfragen zu wiederholen, verhält, kann – wie

sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden.

4.3.2

Bezüglich Referenzen in Submissonsverfahren ist zunächst festzuhalten, dass

zur Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist. Die

Referenzangaben und -auskünfte liegen dabei in erster Linie im Verantwortungsbereich

der Anbieterin. Sie sind von der Vergabebehörde nur dann mittels weiterer

Abklärungen zu überprüfen, wenn sie im Rahmen der Angebotsprüfung begründete

Zweifel an deren Richtigkeit hatte oder hätte haben müssen (VGr, 2. Februar

2023, VB.2022.00719, E. 5.2 mit weiteren

Hinweisen).

Die Prüfung der Angebote gemäss § 29 Abs. 1 SubmV

ist ein Teil der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung

der Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 VRG; VGr, 8. September 2022,

VB.2022.00276, E. 4.2, auch zum Folgenden). Die behördliche

Untersuchungspflicht gilt grundsätzlich unabhängig von der im Rahmen der

Beweiswürdigung zu beachtenden Verteilung der Beweislast bzw. von der Regelung

der Folgen der Beweislosigkeit. Die Behörden sind also auch dann zur Abklärung

des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die

Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier für eine

schlechtere Punktebewertung bei fehlenden Referenzauskünften. Beweisbelastete

Verfahrensbeteiligte sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur

Kooperation bei der Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den

Sachverhalt nicht mit minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die

Abklärung von Tatsachen geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten

Verfahrenspartei auswirken (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 7). Klärt eine Behörde den

relevanten Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte

Weise ab, so liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Soweit die

ungenügende Sachverhaltsfeststellung auf die Nichtabnahme eines offerierten

Beweismittels zurückzuführen ist, ist ausserdem von einer Verletzung der

Mitwirkungsrechte bzw. des rechtlichen Gehörs auszugehen (Plüss, § 7

N. 36).

4.3.3

Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot für ihr zweites Referenzobjekt

als Bauherrschaft die Gemeinde G und als Auskunftsperson H sowie deren

E-Mail-Adresse und Telefonnummer als Kontaktdaten angegeben. Sie ist damit

ihrer Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Sachverhaltes nachgekommen.

Die Beschwerdegegnerin sandte

das Formular für die zweite Referenzabfrage zuhanden von H nicht per E-Mail wie

bei der ersten Anfrage, sondern per Einschreiben an die Gemeinde G. Zum

Ausbleiben der Antwort führt sie nachträglich aus, sie hätte die Zustellung

mittels eingeschriebenem Brief sichergestellt und eine hinreichend lange Frist

angesetzt. Wären Nachforschungen angestellt worden, hätte dies zu einer

Ungleichbehandlung der Anbietenden geführt. H war allerdings seit Ende 2022

nicht mehr im Amt, weshalb sie das Schreiben nicht erreichen konnte. Die

Beschwerdegegnerin bewertete die strittige Referenz in der Folge mangels

Auskunft mit null Punkten. Obwohl sie bei der ersten Anfrage umgehend

Rückmeldung erhalten hatte und sie selber ausführt, es hätte kein Anlass

bestanden, daran zu zweifeln, dass es sich um eine erneute Referenzabfrage

handle, hat die Beschwerdegegnerin weder über die von der Beschwerdeführerin

angeführte (geschäftliche) E-Mail-Adresse noch über die angegebene

Telefonnummer versucht, H zu erreichen. Damit hat sie den Sachverhalt nicht mit

genügender Gewissenhaftigkeit abgeklärt bzw. ist ihrer Untersuchungspflicht

nicht in genügendem Umfang nachgekommen. Ferner ist bei der vorliegenden

Sachlage auch von einer Gehörsverletzung auszugehen, indem die

Beschwerdegegnerin ein offeriertes Beweismittel nicht abgenommen hat.

Demzufolge durfte die

Beschwerdegegnerin erstens die bei der zweiten Abfrage ausgebliebene Referenzauskunft

von H nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin bewerten. Zweitens durfte sie

genauso wenig die bei der ersten Abfrage erteilte Auskunft bei der Bewertung

unberücksichtigt lassen, zumal es sich – auch nach Aufhebung des ersten

Zuschlagsentscheids durch das Verwaltungsgericht und Rückweisung an die

Beschwerdegegnerin – immer noch um dasselbe Submissionsverfahren handelte. In

dieser speziellen Konstellation war die Beschwerdegegnerin dazu gehalten,

bereits bekannte Sachverhalte bei der Bewertung zu berücksichtigen. Folglich

hätte sie die Referenz 2 mit 5 Punkten oder – angenommen diese wäre

wie die Referenz 1 bei der zweiten Abfrage ebenfalls etwas tiefer

ausgefallen – wenigstens mit 4,85 Punkten bewerten müssen. Damit rückt die

Beschwerdeführerin auf den ersten Platz vor. Dies wäre im Übrigen auch dann der

Fall, wenn es bei der zweiten Abfrage zu einer Bewertung mit lediglich

3,8 Punkten gekommen wäre, was jedoch sehr unrealistisch erscheint. Im

Ergebnis ist damit die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und der

Zuschlag – angesichts der geltend gemachten Dringlichkeit – direkt an die

Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. § 63 Abs. 1 VRG). Dies führt zur

Gutheissung der Beschwerde.

5.

Das Gesuch um

Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid

gegenstandslos.

6.

Gemäss § 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die

Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des

angefochtenen Entscheids gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend.

Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Sodann ist

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

7.

Beim vorliegenden Auftragswert

ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum

Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit

Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende

Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde Wald vom 7. Februar

2023.

aufgehoben. Der Zuschlag wird an die Beschwerdeführerin erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'680.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,

der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu

entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

diese Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage von act. …;

b) die Mitbeteiligte;

c) die WEKO.