Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00151

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00151

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. August 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadtpolizei Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG, vertreten durch RA D,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 12. September 2022 eröffnete

die Stadtpolizei Zürich ein offenes Submissionsverfahren hinsichtlich

"Abschleppaufträge 2023". Innert Eingabefrist ergingen zwei Angebote,

darunter jenes der A AG (mit der E AG) für Fr. 125'870.-. Mit

Verfügung vom 2. März 2023 wurde die A AG vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen und der C AG der Zuschlag zum Preis von Fr. 123'030.-

erteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 16. März 2023

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung sei

aufzuheben. Sodann sei die C AG vom Verfahren auszuschliessen und ihr der

Zuschlag zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie umfassende Akteneinsicht; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. März 2023 wurde der

Stadtpolizei Zürich einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

aufschiebende Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die C AG

beantragte am 30. März 2023, dass der A AG keine Einsicht in sämtliche

Submissionsunterlagen gewährt werde. Die Stadtpolizei Zürich beantragte

gleichentags auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde

abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2023 wurde das

Akteneinsichtsgesuch der A AG teilweise gutgeheissen. Die Replik der A AG

erfolgte am 4. Mai 2023. Die Stadtpolizei Zürich duplizierte am 25. Mai

2023.

Mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 2023 wurde das

erneute Akteneinsichtsbegehren der A AG insofern gutgeheissen, als eine

Mitteilung über den Akteninhalt in den Erwägungen erfolgte. Am 22. Juni

2023.

reichte die A AG ihre Triplik ein. Die Stadtpolizei Zürich liess sich

am 3. Juli 2023 erneut vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt, sie hätte nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden

dürfen, die Mitbeteiligte als einzige andere Anbieterin hätte ausgeschlossen

werden müssen und selbst wenn beide Angebote zugelassen werden müssten, wäre

sie deutlich besser zu bewerten gewesen als die Mitbeteiligte. Erweisen sich

ihre Einwände als begründet, hätte sie somit eine realistische Chance, mit dem

eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder dass das Verfahren aufgrund fehlender

Angebote wiederholt werden müsste. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls

gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

In der

Stellungnahme zur Duplik vom 22. Juni 2023 verlangte die Beschwerdeführerin

in prozessualer Hinsicht erneut umfassende Akteneinsicht (S. 3) bzw.

Einsicht in die physische Konkurrenzofferte (S. 6).

3.2

Die

Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht

richtet sich nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2

Abs. 2 des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

[IVöB-BeitrittsG] in Verbindung mit § 8 f. VRG). Art. 11

lit. g IVöB gewährleistet zudem den Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen

anderer Anbietender. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der

Vertraulichkeit ist bei der Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1191 ff., mit

Hinweisen).

3.3

Das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ist bereits in der

Präsidialverfügung vom 30. Mai 2023 ergänzend behandelt worden. Unter

Hinweis auf die Praxis wurde dabei mit Blick auf das Geschäftsgeheimnis in die

Konkurrenzofferte keine Akteneinsicht gewährt; jedoch wurde die

Beschwerdeführerin bezogen auf den strittigen Prozessgegenstand und in

Interessenabwägung nach § 9 Abs. 2 VRG über den Inhalt der Offerte

ergänzend in Kenntnis gesetzt, nämlich über die Art der bisherigen Aufträge

sowie über die Aufstellung der Fahrzeuge und der technischen Geräte. Von

weitergehenden Mitteilungen wurde mit Blick auf das Geschäftsgeheimnis

abgesehen.

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 22. Juni

2023.

geben keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Wenn sie Einsicht in die

physische Offerte der Konkurrentin verlangt, so verkennt sie die massgeblichen

gesetzlichen Grundlagen, die Praxis der kantonalen Gerichte und insbesondere

auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach das Akteneinsichtsrecht im

Submissionswesen dahingehend eingeschränkt ist, dass die Mitbewerbenden grundsätzlich

auch im Beschwerdeverfahren keine Einsicht in die Konkurrenzofferten haben (BGE 139 II 489 E. 3.3; BGr, 7. Mai 2013, 2C_277/2013, E. 1.5, je mit

Hinweisen). Die Präsidialverfügung vom 30. Mai 2023 trägt diesen

Grundsätzen angemessen Rechnung.

4.

4.1

Die

Vergabestelle schloss die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren aus, da diese

das Eignungskriterium 3.2.2. a) nicht erfülle. Die Beschwerdeführerin

macht geltend, dass Eignungskriterium 3.2.2. a) sei praxisuntauglich

und willkürlich festgelegt worden. Das Eignungskriterium sei mit Blick auf die

Strassen- und Verkehrssituation in der Stadt Zürich offensichtlich unhaltbar.

4.2

4.2.1

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der

Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;

VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012,

VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November

1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit besteht nach

der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall,

wenn gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen

habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden

können (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November

2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur

dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er oder sie den Mangel

tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte feststellen

können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts des

Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund

der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind

keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

4.2.2

In

den Ausschreibungsunterlagen

war unter dem

Eignungskriterium 3.2.2. a) festgehalten worden: Verfügbarkeit von

zwei Lastwagen mit Kranvorrichtung und Seilwinde mit 20 Tonnen Zugkraft

bzw. ein eigener Lastwagen und die Möglichkeit, im Bedarfsfall umgehend einen

zweiten entsprechend ausgerüsteten Lastwagen hinzuziehen zu können. Die

Anforderungen an den Fahrzeugpark waren somit klar umschrieben, und die

Beschwerdeführerin durfte nicht davon ausgehen, dass sie ihre Eignung auch

anders erfüllen bzw. nachweisen könne. Somit hätte die Beschwerdeführerin als

erfahrene Anbieterin die Gelegenheit gehabt, die Vorgabe des Fahrzeugparks,

welche sie als offensichtlich praxisuntauglich erachtet, spätestens mit

der Eingabe ihrer Offerte zu beanstanden, was sie jedoch unterlassen hat. Die

Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unter dem Aspekt von Treu und Glauben als

verspätet zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin durfte unter den gegebenen

Umständen nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und

andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des Verfahrens verlangen, gab sie

doch mehrfach in ihrer Beschwerde an, dass das Eignungskriterium offensichtlich

mangelhaft sei.

4.3

4.3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter

anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an

die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG).

4.3.2

Die Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000

Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die

Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen

Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu

erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt

(vgl. § 22 SubmV).

Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.4

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte keine zwei

Lastwagen mit Kranvorrichtung und Seilwinde mit 20 Tonnen Zugkraft bzw.

ein eigener Lastwagen und die Möglichkeit, im Bedarfsfall umgehend einen

zweiten entsprechend ausgerüsteten Lastwagen hinzuziehen zu können, aufgeführt.

Es kann daher offenbleiben, ob derjenige Lastwagen der Beschwerdeführerin,

welcher eine Kranvorrichtung und Seilwinde mit 20 Tonnen Zugkraft hat, die

Voraussetzungen an die Luftreinhaltung einhält bzw. einhalten muss, da die

Beschwerdeführerin keinen zweiten solchen Lastwagen im Bedarfsfall aufbieten

kann. Sodann ist es auch unbeachtlich, ob der Auftrag auch mit anderen

Fahrzeugen ausgeführt werden kann, sind die Eignungskriterien doch klar und

erweisen sich wie dargelegt die dagegen vorgebrachten Rügen der

Beschwerdeführerin als verspätet. Die Beschwerdeführerin erfüllt das

Eignungskriterium 3.2.2. a) nicht und wurde daher zu Recht vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen.

4.5

4.5.1

Die Beschwerdeführerin rügt sodann, auch die Mitbeteiligte würde das

Eignungskriterium 3.2.2. a) nicht erfüllen und sei daher

auszuschliessen. Diejenigen Fahrzeuge, welche die Voraussetzungen des

Eignungskriteriums in Bezug auf den Kran und die Seilwinde erfüllen könnten,

seien auf ihrer Homepage nicht bei den Abschleppfahrzeugen aufgeführt, sondern

unter "LKW und Spezialfahrzeuge". Eine etwaige Zweckentfremdung der

Fahrzeuge sei augenscheinlich.

4.5.2

Die Mitbeteiligte hat in ihrem Angebot zwei Fahrzeuge aufgeführt, welche

die Anforderungen des Eignungskriteriums 3.2.2. a) bezüglich Kran und

Seilwinde erfüllen. Unter welchem Titel die Mitbeteiligte diese Fahrzeuge auf

ihrer Homepage führt, ist unbeachtlich, es ist nur wesentlich, ob diese die

Eignungskriterien erfüllen und für den Auftrag verwendet werden können. Die

aufgeführten Fahrzeuge sind zum Abschleppen und Bergen von Fahrzeugen geeignet

und müssen zur Auftragserfüllung nicht zweckentfremdet werden. Demgemäss hat

die Mitbeteiligte das Eignungskriterium 3.2.2. a) erfüllt.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, die Mitbeteiligte hätte sodann auch aus dem

Verfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie die

Eignungskriterien 3.2.1. a) Uneingeschränkte Betriebsbereitschaft an

365.

Tagen während 24 Stunden mit ihrem Personal nicht erfüllen könne,

da sie nicht über genügend Fachpersonal mit ausreichender Ausbildung, wie mit

Eignungskriterium 3.2.4. a) verlangt, verfüge. Keiner der

Mitarbeitenden verfüge über das Diplom "Strassenhelfer/-in mit eidg.

Fachausweis". Drei Personen würden nicht einmal über einen Führerausweis

für Lastwagen verfügen. Auch könne sie nicht auf zwei Grossereignisse

gleichzeitig reagieren und damit das Eignungskriterium 3.2.1. c)

nicht erfüllen, da ihre Mitarbeitenden den Ruhezeitenregelungen der

Chauffeurverordnung ARV 1 unterliegen würden.

5.2

Das

Eignungskriterium 3.2.4. a) verlangt: Für den Auftrag ausreichende

Ausbildung und Ausrüstung des Personals. Nachweis: Formular "Angaben zum

Personal", evtl. ergänzende Unterlagen (z. B. Fähigkeitsausweis, Fachkurs-Nachweise etc.).

Das Eignungskriterium verlangt keine spezielle

Berufsausbildung wie dies die Beschwerdeführerin mit ihren Hinweisen zum

"Strassenhelfer/-in mit eidg. Fachausweis" wohl geltend machen will.

Vielmehr lässt der Hinweis auf Fachkurs-Nachweise vermuten, dass der Nachweis

der Fachkompetenz nicht durch eine spezifische Ausbildung, sondern durch

mehrere Ausbildungen und Kurse erbracht werden kann. So verfügen mit Ausnahme

der Geschäftsleiterin (kaufmännische Ausbildung) sämtliche Mitarbeitenden der

Mitbeteiligten sowie deren Aushilfen über eine oder mehrere Ausbildungen im

Automobilbereich wie beispielsweise Automechaniker oder LKW-Chauffeur CZV. Zudem

haben alle festen Mitarbeitenden (mit Ausnahme der Geschäftsleiterin) Kurse wie

beispielsweise "Unfallberger Kanton Zürich" oder "SICHERES

ARBEITEN AN HOCHVOLT-FAHRZEUGEN in Pannen- und Unfallsituationen" absolviert.

Zwei feste Mitarbeitende sowie zwei Aushilfen sind sodann Kranführer. Demgemäss

erweist sich die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass die Mitbeteiligte über

genügend Fachpersonal zur Erfüllung des Eignungskriteriums verfüge, als

vertretbar. So erscheint doch aufgrund dieser Ausbildungen und Kurse das

technische Know-how der Mitarbeitenden der Mitbeteiligten zur Ausführung des

Auftrags als gegeben.

5.3

Das

Eignungskriterium 3.2.1. a) setzt voraus: Uneingeschränkte

Betriebsbereitschaft an 365 Tagen während 24 Stunden im Jahr mit

einer einzigen, ständig bedienten Kontakttelefonnummer. Nachweis: Angaben zur

Unternehmung, Angaben zum Personal (Bestand, Ausbildung, Dienstbetrieb). Das

Eignungskriterium 3.2.1. c) verlangt: Gewähr, dass rund um die Uhr

gleichzeitig zwei grössere Ereignisse – z. B. Bergung eines Lastwagens und gleichzeitiges

Abschleppen eines anderen schweren Fahrzeuges – an verschiedenen Örtlichkeiten

innerhalb der Stadt bewältigt werden können. Nachweis: Angaben zum Fahrzeugpark

(siehe 3.2.2.); Angaben zum Personal (siehe Personalliste), evtl.

Augenschein durch die Vergabestelle.

Die Mitbeteiligte verfügt über einen Schichtbetrieb und

genügend Mitarbeitende sowie auf Abruf stehende Hilfskräfte, um einen solchen

gewährleisten zu können. Der Schichtbetrieb ist sodann dergestalt

ausgearbeitet, dass die gesetzlichen Ruhezeiten eingehalten werden können. Die

Mitbeteiligte verfügt auch mithilfe ihrer auf Abruf bereitstehenden Hilfskräfte

über genügend ausgebildetes Personal, um zwei Grossereignisse gleichzeitig

abfertigen zu können, ohne dass dabei die Gefahr besteht, dass ihre

Mitarbeitenden die gesetzlichen Ruhezeiten nicht mehr einhalten können. Die

Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen nicht überschritten, indem sie die

Erfüllung dieser organisatorischen Eignungskriterien durch die Mitbeteiligte

angenommen hat. Die Mitbeteiligte war demgemäss nicht aus dem Verfahren

auszuschliessen und durfte ihr, als einzig verbliebener Anbieterin, der Auftrag

erteilt werden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Der geschätzte

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4

Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]

vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 380.-- Zustellkosten,

Fr. 4'880.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.