Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00152

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00152

Urteil

der 4. Kammer

vom 13. Juli 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

alle vertreten

durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1993 geborene kosovarische Staatsangehörige, reiste am 12. Oktober 2013 in

die Schweiz ein. Am 12. Dezember 2013 heiratete sie den kosovarischen

Staatsangehörigen F, geboren 1980, der damals in der Schweiz über die

Niederlassungsbewilligung verfügte. Daraufhin erteilte ihr das Migrationsamt

des Kantons Zürich am 10. Februar 2014 eine Aufenthaltsbewilligung und

verlängerte diese in der Folge mehrfach, zuletzt bis zum 11. Dezember 2021.

Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor: Sohn B, geboren

2014, Sohn C, geboren 2017, und Tochter D, geboren 2020. Die drei Kinder

verfügen alle über die Niederlassungsbewilligung.

B. Am

1. September 2020 verfügte das Bundesamt für Polizei zur Wahrung der

inneren und äusseren Sicherheit die Ausweisung von F aus der Schweiz wegen

terroristischer Propaganda. Die Ausweisung wurde gleichentags vollstreckt. Die

dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.

C. A

ersuchte mit Gesuch vom 29. November 2021 um Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom

15. Juli 2022 ab und wies sowohl A als auch die Kinder aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten A sowie die Kinder am 18. August

2022.

an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Die Sicherheitsdirektion

hiess den Rekurs mit Entscheid vom 14. Februar 2023 teilweise gut und hob

die Wegweisung der Kinder auf. Da das Migrationsamt die

Niederlassungsbewilligung der Kinder nicht widerrufen habe, sei deren

Wegweisung unzulässig. Im Übrigen wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs ab,

soweit er nicht gegenstandslos geworden war.

III.

Am 17. März 2023 erhoben A und die Kinder Beschwerde

beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, die Aufenthaltsbewilligung von A sei

unter Entschädigungsfolge zu verlängern. Zudem sei ihnen die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt E als unentgeltlicher Rechtsvertreter

zu bestellen.

Die Sicherheitsdirektion und das Migrationsamt

verzichteten am 21. März 2023 bzw. am 28. März 2023 auf eine

Vernehmlassung. A liess dem Verwaltungsgericht mit Eingabe vom 31. März 2023

weitere Unterlagen zukommen. Am 29. Juni 2023 reichte Rechtsanwalt E seine

Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 43

Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Personen mit

Niederlassungsbewilligung unter bestimmten sachlichen Voraussetzungen Anspruch

auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Art. 43 Abs. 1 AIG statuiert

eine abgeleitete Anwesenheitsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre

Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen. Ist dieser Zweck nicht mehr

erreichbar, so fällt der abgeleitete Anwesenheitsanspruch grundsätzlich dahin.

Dies ist der Fall, wenn die Ehe- oder Familiengemeinschaft aufgelöst wird oder die

originär aufenthaltsberechtigte Person aus der Schweiz ausreist. Im Fall einer

Ausreise der originär aufenthaltsberechtigten Person aus der Schweiz verliert

grundsätzlich auch die abgeleitet anwesenheitsberechtigte Person den

abgeleiteten Rechtsanspruch auf Verlängerung ihrer Bewilligung (BGE 140 II 129 E. 3.4 mit Hinweisen).

2.2

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft hat der

ausländische Ehegatte gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG weiterhin Anspruch

auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a

AIG erfüllt sind (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren

Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Dabei setzt ein nachehelicher

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 AIG voraus, dass bis zum

Zeitpunkt der Auflösung der Ehegemeinschaft noch ein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch

bestand. Ist dieser bereits vor der Auflösung der Ehegemeinschaft

untergegangen, kann kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch mehr entstehen (VGr,

2.

März 2023, VB.2022.00641, E. 2.3, und 8. September 2020,

VB.2020.00398, E. 3.2.1; BGr, 9. August 2016, 2C_218/2016, E. 3.1).

Eine Berufung auf Art. 50

AIG kommt nur in Betracht, wenn die Ehegemeinschaft tatsächlich aufgelöst wurde

(BGE 140 II 129 E. 3).

3.

3.1

Der

Ehemann der Beschwerdeführerin 1 wurde am 1. September 2020 vom

Bundesamt für Polizei gestützt auf Art. 68 AIG aus der Schweiz ausgewiesen

und mit einem Einreiseverbot für 18 Jahre belegt. Der Bundesrat wies das

dagegen erhobene Rechtsmittel als zweite und letzte Instanz am

16.

September 2022 ab. Mit der Eröffnung des Entscheids des Bundesrats wurden

die Ausweisung und das Einreiseverbot rechtskräftig. Gemäss Art. 61 Abs. 1

lit. d AIG ist die Niederlassungsbewilligung des Ehemanns der Beschwerdeführerin 1

aufgrund der Ausweisung erloschen.

3.2

Der

Ehemann der Beschwerdeführerin 1 hält sich seit seiner Ausweisung am

1.

September 2020 nicht mehr in der Schweiz auf, die Ausweisung ist

rechtskräftig. Eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der

Beschwerdeführerin 1 gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG kommt daher

nach dem unter E. 2.1 Gesagten nicht mehr in Betracht.

Mit Verfügung vom 11. Dezember 2018 wies das Migrationsamt

ein Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Erteilung der

Niederlassungsbewilligung ab. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Die

Beschwerdeführerin 1 ersuchte seither nicht mehr um Erteilung der Niederlassungsbewilligung

und der Anspruch ist zwischenzeitlich nicht neu entstanden. Damit kommt ihr auch

kein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 43

Abs. 5 AIG zu.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin 1 macht geltend, sie und ihr Ehemann würden keine

eheliche Beziehung mehr führen. Da sie ihre eheliche Gemeinschaft aufgelöst

hätten, habe sie gestützt auf Art. 50 AIG Anspruch auf Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung.

4.2

Nach der

Ausweisung ihres Ehemanns aus der Schweiz gab die Beschwerdeführerin 1

gegenüber dem Migrationsamt mehrfach an, die eheliche Beziehung werde nach wie

vor gelebt. Sie und ihr Ehemann würden jeden Tag rund dreimal telefonieren,

sich gegenseitig viele WhatsApp-Nachrichten senden und fast täglich Fotos

austauschen. Zudem besuchte die Beschwerdeführerin 1 ihren Ehemann im

Herbst 2021 im Kosovo. Dass sie und ihr Ehemann keine eheliche Beziehung mehr

führen würden, gibt die Beschwerdeführerin 1 erstmals in ihrer Beschwerde

vom 17. März 2023 an. Ihre entsprechenden Ausführungen fallen vage und

wenig substanziiert aus. Zum Trennungszeitpunkt führt sie einerseits aus, ihr

Ehemann habe sich seit dem Entscheid des Bundesrats vom 16. September 2022

zusehends von der Familie entfremdet. Dass der Ehemann in eine schwere

Depression gefallen sei, praktisch auf der Strasse lebe, und ihr und den

Kindern im Kosovo nicht den geringsten Empfangsraum bieten könne, habe dazu

beigetragen, dass sie sich von ihm distanziert habe. Mit dem rechtskräftigen

Entscheid des Bundesrats habe sie sich zusehends von seinem Einfluss befreien

können. Andererseits gibt sie an, heute sei davon auszugehen, dass sie und ihr

Ehemann sich im Jahr 2020 getrennt hätten.

Die Aussage, heute sei davon auszugehen, die

Beschwerdeführerin 1 und ihr Ehemann hätten sich bereits im Jahr 2020

getrennt, vermag nicht zu überzeugen. Sie widerspricht der zuvor von der

Beschwerdeführerin 1 mehrfach und glaubhaft gemachten Angabe, die Beziehung

sei nach der Ausweisung weiter gepflegt worden. Auch widerspricht sie den

weiteren Angaben in der Beschwerdeschrift, wonach sich der Ehemann der

Beschwerdeführerin 1 seit dem Entscheid des Bundesrats von der Familie

entfernt habe und sich diese seither von seinem Einfluss habe befreien können.

Gestützt auf diese Aussagen ist vielmehr davon auszugehen, dass die eheliche

Beziehung – wenn überhaupt – erst nach dem Entscheid des Bundesrats vom

16.

September 2022 in die Brüche ging.

4.3

Ein

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 AIG setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Auflösung der

Ehegemeinschaft noch ein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 42

bzw. 43 AIG gegeben ist (vgl. dazu

vorne E. 2.2). Auch wenn die eheliche Beziehung der

Beschwerdeführerin 1 und ihres Ehemanns unterdessen tatsächlich nicht mehr

gelebt werden sollte, kann die Beschwerdeführerin 1 aus Art. 50 AIG

keinen Aufenthaltsanspruch ableiten, da die Beziehung – wenn überhaupt – erst

aufgelöst wurde, als ihr abgeleiteter Aufenthaltsanspruch bereits nicht mehr

bestand.

4.4

Erst

nachdem der Bundesrat rechtskräftig über die Ausweisung ihres Ehemanns

entschieden hatte, machte die Beschwerdeführerin 1 geltend, die eheliche

Beziehung werde nicht mehr gelebt. Ob die Beziehung tatsächlich nicht mehr

besteht oder die entsprechenden Angaben sowie die Scheidungsklage der

Beschwerdeführerin 1 vom 20. März 2023 durch das migrationsrechtliche

Verfahren motiviert sind, kann offenbleiben. Der Beschwerdeführerin 1

kommt so oder anders weder gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG noch

gestützt auf Art. 50 AIG ein Anspruch auf Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung zu.

5.

5.1

Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) ist berührt, wenn eine

staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zu in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Personen beeinträchtigt, ohne dass es möglich bzw.

zumutbar wäre, die familiäre Beziehung andernorts zu leben (BGE 139 I 330

E. 2.1, 137 I 247 E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3c; VGr,

24.

November 2022, VB.2022.00399, E. 2.1). Kann den gefestigt anwesenheitsberechtigten

Familienangehörigen zugemutet werden, ihr gemeinsames (Familien-)Leben im

Ausland zu führen, liegt regelmässig kein staatlicher Eingriff vor. Anders

verhält es sich, falls die Ausreise für die Familienangehörigen einer

ausländischen Person, der eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert

worden ist, "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint.

In diesem Fall ist ein Eingriff in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK

geschützte Familienleben gegeben, welcher nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nur

statthaft ist, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen

Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und

zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral

sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint (BGE 139 I 145

E. 2.2; VGr, 27. Mai 2021, VB.2021.00004, E. 4.1 mit weiteren

Hinweisen).

Minderjährige Kinder teilen in der Regel das

ausländerrechtliche Schicksal des sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteils.

Sie haben das Land grundsätzlich mit diesem zu verlassen, wenn dieser über

keine Aufenthaltsberechtigung (mehr) verfügt. Für Kinder im anpassungsfähigen

Alter ist der Umzug in das Heimatland zusammen mit der Inhaberin oder dem

Inhaber der elterlichen Sorge bzw. der faktischen Obhut zumutbar, wenn sie mit

der dortigen Kultur durch Sprachkenntnisse, gelegentliche Ferienaufenthalte und

einer entsprechenden Kulturvermittlung seitens der Eltern vertraut sind (BGE 143 I 21 E. 5.4; VGr, 20. Januar 2021, VB.2020.00712, E. 2.4.1,

und 14. Mai 2020,

VB.2019.00721, E. 5.3.1; BGr, 17. Januar 2020, 2C_709/2019, E. 6.2.2

Abs. 2).

5.2

Die Kinder der Beschwerdeführerin 1 – die

Beschwerdeführenden 2–4 – verfügen über die

Niederlassungsbewilligung und damit grundsätzlich über ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht. Sie sind heute acht, sechs und drei Jahre alt. Damit befinden

sie sich in einem anpassungsfähigen Alter. In den vergangenen Jahren reisten

die Kinder zusammen mit der Beschwerdeführerin 1 mehrfach zu Ferienzwecken

in den Kosovo. Allein im Jahr 2019 besuchten sie den Kosovo viermal. Die

einzelnen Aufenthalte dauerten jeweils zwei bis drei Wochen, teilweise auch

länger. Angesichts der geringen Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin 1

ist davon auszugehen, dass diese mit den Kindern albanisch spricht. Die Kinder sind

daher mit den Verhältnissen im Heimatland vertraut. Eine Ausreise zusammen mit

der Beschwerdeführerin 1 ist ihnen zumutbar.

5.3

Die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 1

verletzt das Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV

von ihr bzw. ihren Kindern daher nicht.

6.

Die Beschwerdeführerin 1 lebt noch keine zehn Jahre

in der Schweiz, bei ihrer Einreise war sie rund 20 Jahre alt. Es bestehen

keine Hinweise auf enge soziale Beziehungen der Beschwerdeführerin 1 ausserhalb

der Familie oder eine ausgeprägte Integration in sprachlicher, beruflicher,

wirtschaftlicher und kultureller Hinsicht. Vielmehr ist sie kaum integriert.

Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verletzt daher ihr Recht auf

Privatleben gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht.

7.

Die Beschwerdeführerin 1 reiste erst im

Erwachsenenalter in die Schweiz ein und ist durch die zahlreichen

Ferienaufenthalte nach wie vor mit dem Kosovo verbunden. Erste Schritte, um

sich in der Schweiz zu integrieren, unternahm sie erst nach rund acht Jahren

Aufenthalt. Um eine Erwerbstätigkeit bemühte sie sich erst nach dem

Rekursentscheid vom 14. Februar 2023. Vor diesem Hintergrund erweist sich

der Entscheid, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 1 nicht

zu verlängern, als verhältnismässig.

8.

Die Vorinstanzen haben das Vorliegen eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls im Sinn des Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG

verneint und davon abgesehen, der Beschwerdeführerin 1 im Rahmen des

pflichtgemässen Ermessens eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht

nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere

wenn sich der Entscheid von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco

Donatsch, in: Alain Griffel, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die

Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt

haben. Dies wird von den Beschwerdeführenden auch nicht geltend gemacht.

9.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

10.

10.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht den Beschwerdeführenden

keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

10.2

Die Beschwerdeführenden ersuchten im

Beschwerdeverfahren um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart

viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46).

Gestützt auf

die vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde – nachdem der Bundesrat

bereits vor Beschwerdeerhebung rechtskräftig über die Ausweisung des Ehemanns

der Beschwerdeführerin 1 entschieden hatte – als offenkundig aussichtslos.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen.

11.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin 1 geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin 1 auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.