Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00156

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00156

Urteil

der 4. Kammer

vom 30. August 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

1.

A,

2. B,

beide vertreten

durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Einreise

zur Wohnsitznahme beim Onkel,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B, ein 1984 geborener Schweizer Bürger, lebt mit seiner

Ehefrau und seinen zwei Kindern im Kanton Zürich. Am 18. Oktober 2021

ersuchte er beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer

Einreisebewilligung für seine Nichte A, eine im Jahr 2006 geborene somalische

Staatsangehörige. Da ihre Eltern gestorben seien und er der einzige enge

Verwandte sei, der sie unterstützen könne, solle sie zu ihm ziehen.

Das Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom

28. November 2022 ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten A und B am 29. Dezember 2022 an

die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Die Sicherheitsdirektion wies den

Rekurs mit Entscheid vom 16. Februar 2023 ab, auferlegte die Rekurskosten

den Beschwerdeführenden (Dispositiv-Ziff. II) und richtete keine

Parteientschädigung aus (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 20. März 2023 erhoben A und B Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie beantragten, unter Entschädigungsfolge seien der

Rekursentscheid aufzuheben und A ein Einreisevisum sowie eine

Aufenthaltsbewilligung zwecks Wohnsitznahme bei B zu erteilen. Eventualiter sei

das Verfahren bis zum Vorliegen eines Entscheids des Amts für Jugend und

Berufsberatung zu sistieren und das Amt für Jugend und Berufsberatung

aufzufordern, ihr entsprechendes, noch einzureichendes Gesuch zu behandeln.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. März 2023

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden

gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

1.2

Der Beschwerdeführer 2 ist zur

Beschwerdeerhebung legitimiert. Er hat die Rechtsvertreterin gehörig

bevollmächtigt. Da grundsätzlich auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf den Hauptantrag der Beschwerde einzutreten. Ob die Rechtsvertreterin

darüber hinaus auch über die notwendige Vollmacht verfügt, um im Namen der

Beschwerdeführerin 1 Beschwerde zu erheben, kann offenbleiben.

2.

2.1

Nach

Art. 30 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) kann von

den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18–29 AIG abgewichen werden, um den

Aufenthalt von Pflegekindern zu regeln. Art. 33 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) präzisiert,

dass Pflegekindern Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, wenn die

zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme von Pflegekindern erfüllt

sind.

2.2

Die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung an ein Pflegekind gestützt auf die vorgenannten

Bestimmungen steht im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen des Beschwerdegegners

(VGr, 19. Januar 2022, VB.2021.00555, E. 2.1, und 27. Mai 2021,

VB.2020.00644, E. 4.2.1 Abs. 2; vgl. BVGE 2020 VII/3 E. 7.1).

Die entsprechende Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das

Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen,

nicht hingegen auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung

mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 ff. und

66.

ff.).

2.3

Gemäss Art. 316 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember

1907.

(SR 210) und Art. 4 der Pflegekinderverordnung vom

19.

Oktober 1977 (PAVO, SR 211.222.338) ist für die Aufnahme eines

Pflegekinds eine Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer andern vom

kantonalen Recht bezeichneten Behörde notwendig.

Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit für die

Bewilligung der Aufnahme eines Pflegekinds seit dem 1. Januar 2022 bei der

Bildungsdirektion (§ 8 Abs. 1 des Kinder- und

Jugendheimgesetzes vom 27. November 2017 [LS 852.2]).

Innerhalb der Bildungsdirektion ist das Amt für Jugend und Berufsberatung für

die Behandlung eines entsprechenden Gesuchs zuständig (§ 1 Abs. 1 der

Kinder- und Jugendheimverordnung vom 6. Oktober 2021

[LS 852.21]).

2.4

Die

zuständige Behörde darf die Bewilligung für die Aufnahme eines Pflegekinds nur

erteilen, wenn die Pflegeeltern nach Persönlichkeit, Gesundheit und

erzieherischer Eignung sowie nach den Wohnverhältnissen für gute Pflege, Erziehung

und Ausbildung des Kinds Gewähr bieten und das Wohl anderer in der

Pflegefamilie lebender Kinder nicht gefährdet wird (Art. 5 Abs. 1

PAVO).

Für die Aufnahme ausländischer Kinder sieht Art. 6

PAVO zusätzliche Voraussetzungen vor. Namentlich kann ein ausländisches Kind,

das bisher im Ausland gelebt hat, wenn keine Adoption angestrebt wird, in der

Schweiz nur aufgenommen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Zudem muss

eine schriftliche Erklärung der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen

Vertreters des Kinds vorliegen und die Pflegeeltern müssen sich schriftlich

verpflichten, für den Unterhalt des Kinds aufzukommen.

Vor der Erteilung der Bewilligung für die Aufnahme eines

Pflegekinds hat die zuständige Behörde die Verhältnisse in

geeigneter Weise, namentlich durch Hausbesuche, durch das Einholen von

Strafregisterauszügen und nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen,

abzuklären (Art. 7 PAVO). Gemäss Art. 8

Abs. 1 PAVO ist die Bewilligung für die Aufnahme eines Pflegekinds vor der

Aufnahme des Kinds einzuholen.

2.5

Wie sich

aus Art. 8 Abs. 4 und Art. 8a PAVO ergibt, ist das Vorliegen einer

solchen Bewilligung Voraussetzung für die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. c AIG.

3.

Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden haben es

bislang unterlassen, beim Amt für Jugend und Berufsberatung um die erforderliche

Bewilligung für die Aufnahme eines Pflegekinds zu ersuchen. Entsprechend wurde

bisher nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer 2 die Voraussetzungen nach

Art. 5 PAVO erfüllt. Es liegt nicht in der Zuständigkeit der

Migrationsbehörden, diese allgemeinen Voraussetzungen des Zivilrechts für die

Aufnahme eines Pflegekinds zu prüfen. Da der Beschwerdeführer 2

über keine Bewilligung zur Aufnahme eines Pflegekinds verfügt, kann der

Beschwerdeführerin 1 auch keine Aufenthaltsbewilligung zwecks Regelung ihres

Aufenthalts als Pflegekind im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. c AIG

erteilt werden. Ob ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 6 Abs. 1 PAVO

für die Aufnahme der Beschwerdeführerin 1 als Pflegekind vorliegt, ist durch

die Migrationsbehörden erst zu prüfen, wenn die Bewilligung zur Aufnahme eines

Pflegekinds vorliegt.

4.

4.1

Art. 8

Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) garantiert grundsätzlich

keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Dennoch kann das in

Art. 8 Abs. 1 EMRK verankerte Recht auf Familienleben berührt sein,

wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird. Nach der

Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1

EMRK in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder).

Andere familiäre Beziehungen stehen nur ausnahmsweise unter dem Schutz von

Art. 8 EMRK, nämlich dann, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

besteht (BGr, 9. Mai 2022, 2C_779/2021, E. 3.1 mit Hinweisen). Dieses

muss über die üblichen familiären Beziehungen beziehungsweise emotionalen

Bindungen hinausgehen (BGE 144 II 1 E. 6.1). Ein besonderes

Abhängigkeitsverhältnis kann sich namentlich aus besonderen Betreuungs- oder

Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und

schwerwiegenden Krankheiten ergeben. Allein das Vorliegen eines Pflege- und

Betreuungsbedürfnisses genügt nicht; erforderlich ist zusätzlich, dass die

betreffende Pflege- und Betreuungsleistung unabdingbar von (in der Schweiz anwesenheitsberechtigten)

Angehörigen erbracht werden muss. Besteht kein derartiges

Abhängigkeitsverhältnis, ergibt sich kein Bewilligungsanspruch gestützt auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGr, 9. Mai 2022, 2C_779/2021, E. 3.2

mit Hinweisen).

4.2

Die

Beschwerdeführerin 1 ist 17 Jahre alt. Sie wohnt nicht mit dem

Beschwerdeführer 2 zusammen, Besuchsaufenthalte macht sie keine geltend.

Selbst wenn der Beschwerdeführer 2 die Beschwerdeführerin 1

finanziell unterstützt, ist nicht von einem vorbestehenden besonderen

Abhängigkeitsverhältnis im Sinn der genannten Rechtsprechung auszugehen. Es

bestehen keine Hinweise, dass die Beschwerdeführerin 1 einer Pflege und

Betreuung bedarf, die nur vom Beschwerdeführer 2 erbracht werden kann.

Damit kommt ihr gestützt auf Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Einreise und

Aufenthalt zu.

5.

5.1

Die anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführenden geben an, sie hätten das Amt für Jugend und

Berufsberatung telefonisch kontaktiert und dieses habe ihnen mitgeteilt,

Gesuche um Pflegefamilienbewilligungen würden bei ausländischen Kindern erst

nach Erteilung der Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung geprüft. In diesem

Zusammenhang beantragen sie im Sinn eines Eventualantrags, das Amt für Jugend

und Berufsberatung sei aufzufordern, das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um

Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme der Beschwerdeführerin 1 als

Pflegekind zu behandeln, und das vorliegende Verfahren sei bis zum Entscheid

des Amts für Jugend und Berufsberatung zu sistieren.

5.2

Ein

Entscheid des Amts für Jugend und Berufsberatung ist direkt bei diesem zu

beantragen. Sofern das Amt für Jugend und Berufsberatung auf das entsprechende

Gesuch nicht eintreten würde oder wenn es zu einer Rechtsverweigerung oder

-verzögerung durch dieses käme, wäre Rekurs bei der zuständigen Direktion zu

erheben (§ 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG; vgl. auch Art. 27

Abs. 2 PAVO). Auf den Eventualantrag, das Amt für Jugend und

Berufsberatung sei aufzufordern, zu entscheiden, ist daher mangels funktionaler

Zuständigkeit nicht einzutreten.

5.3

Der

Entscheid, ob das Verfahren sistiert wird, liegt im Ermessen des Gerichts. Da die Beschwerdeführenden

bislang beim Amt für Jugend und Berufsberatung noch kein Gesuch um Erteilung

einer Pflegefamilienbewilligung eingereicht haben, ist eine Sistierung des

vorliegenden Verfahrens nicht angezeigt (vgl. Martin Bertschi/Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 30 und 43).

5.4

Eine Kindesanhörung erweist sich bei dieser Sachlage im vorliegenden

Verfahren als nicht notwendig. Sodann kann die Beschwerdeführerin 1 im

Verfahren vor dem Amt für Jugend und Berufsberatung angehört werden.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

7.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer 2 aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und steht den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin 1 geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c

Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 2 auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.