Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00168

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00168

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. September 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten,

Bereich Finanzen und Dienste,

vertreten durch

Stadt Zürich,

Amt für Hochbauten,

Fachstelle Beschaffungswesen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit

Publikation vom 13. Januar 2023 ein offenes Submissionsverfahren

(Rahmenvertrag Dienstleistungen) betreffend Elektroplanung, Instandhaltung und

Instandsetzung für die Dauer von fünf Jahren. Die A AG offerierte ihre

Leistung zum Honorar von Fr. 52'100.-. Mit Verfügung der Stadt Zürich, Amt für

Hochbauten, vom 17. März 2023 wurde das Angebot der A AG wegen

"Nichterfüllung eines Eignungskriteriums" aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Ausschlussverfügung gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 24. März 2023 an das Verwaltungsgericht und ersuchte,

wieder in das Vergabeverfahren aufgenommen zu werden. Mit Beschwerdeantwort vom

14.

April 2023 beantragte das Amt für Hochbauten, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Diese hat sich in der Folge nicht mehr vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus

dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätte sie grundsätzlich

Chancen auf den Zuschlag gehabt, bzw. besteht noch ein Feststellungsinteresse.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der

durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)

bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise (lit. c).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus

gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB. 2018.00450, E. 6.1; 24. Mai

2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316,

E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.2

Die

Beschwerdegegnerin hatte in den massgeblichen Ausschreibungsbedingungen drei

Eignungskriterien genannt, wobei die Nichteinreichung der geforderten Nachweise

zum Ausschluss führen konnte.

Der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen Nichterfüllung

des Eignungskriteriums "Minergie-Beleuchtung".

Im diesem zweiten Eignungskriterium hatten die Ausschreibungsunterlagen

Erfahrungen und Kompetenz bei der Planung und Umsetzung bei Instandhaltung oder

Instandsetzung von Minergie-Beleuchtung in ähnlicher Art und Grösse der

ausgeschriebenen Leistung verlangt. Als Nachweis war ein Referenzprojekt

einzureichen. Mit dem Referenzprojekt war die Erfahrung und Kompetenz bei der

Planung und Umsetzung von Minergie-Beleuchtungen nachzuweisen (S. 16 Ziffer 3).

3.3

Mit ihrer

Beschwerde machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe mit der Referenz "Projekt B"

nachgewiesen, dass eine Minergie-Beleuchtung gemäss Anforderungsprofil

ausgeführt worden sei. Zudem habe sie im Angebot den Projektleiter der Beschwerdegegnerin,

C, aufgeführt, welcher die Erbringung dieser Leistung bestätigen könne.

Die Beschwerdegegnerin stellt dies nicht in Abrede.

Dennoch habe die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium 2 nicht erfüllt, da

nebst der Umsetzung explizit auch die Planung verlangt worden sei. Die

Beleuchtungsplanung im Projekt B sei jedoch entgegen der von der Beschwerdeführerin

eingereichten Unterlagen nicht von ihr, sondern von der D GmbH erbracht

worden.

Diesen unmissverständlichen Ausführungen zur Planung beim Projekt B

setzte die Beschwerdeführerin nichts weiter entgegen. Vielmehr hat sie auf eine

Replik stillschweigend verzichtet. Ihre offenbar selbst erstellten Unterlagen,

wonach sie die gesamte Elektroplanung für dieses Objekt gemacht habe, lassen

sich jedenfalls als nicht ausreichenden Nachweis für dortige Planungsarbeiten

werten. Die Vergabebehörde hat das Eignungskriterium 2 zulässigerweise als

nicht erfüllt qualifiziert.

3.4

Wie oben

dargelegt, ist bei der Prüfung der Eignung und damit bei der Beurteilung von

Mängeln beim Eignungsnachweis ein strenger Massstab anzulegen. Von einem bloss

unwesentlichen oder untergeordneten Mangel ist vorliegend nicht auszugehen.

Vielmehr ergibt sich aus der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin, dass die

Beschaffung wesentlich die Planung umfasst. Die Beschwerdeführerin macht nichts

Anderes geltend. Der Ausschluss erweist sich damit als adäquate Folge des

Mangels. Überspitzter Formalismus liegt nicht vor. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat mangels eines besonderen Aufwandes im Sinne

von § 17 Abs. 2 lit. a VRG keinen Entschädigungsanspruch.

5.

Da der Wert des strittigen Dienstleistungsauftrags bezüglich

der Beschwerdeführerin mit rund Fr. 50'000.- den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'895.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an die Parteien.