Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00212

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00212

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. April 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. C AG, vertreten durch RA D,

2. Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 7. Juli 2020 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich der C AG unter Auflagen die baurechtliche

Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der öffentlich zugänglichen

Dachterrasse auf der Liegenschaft an der E-Gasse 01 bzw. am F-Platz

(Kat.-Nr. 02). Sodann wurde mit Bauentscheid vom gleichen Datum auf einen

Rückbau der mit Bauabnahmeverfügung vom 14. November 2019 festgestellten

Abweichungen der Dachaufbauten (Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten)

von der ursprünglichen, am 30. April 2019 erteilten Baubewilligung

verzichtet.

Erwägungen

II.

Hiergegen gelangten A und G mit Nachbarrekursen vom

12.

August 2020 an das Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung der

Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse sowie verschiedener

Dispositiv-Ziffern der Bewilligung für die Abänderungspläne. Mit Entscheid vom

3.

März 2023 wies das Baurekursgericht die Rechtsmittel ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 21. April 2023

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

vorinstanzlichen Entscheids, soweit darin ihr Rekurs abgewiesen wurde, sowie

die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenparteien.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. Mai 2023 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt

Zürich verzichtete am 23. Mai 2023 auf eine Beschwerdeantwort. Die C AG

beantragte mit Eingabe vom 30. Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

von A. Diese hielt mit Replik vom 22. Juni 2023 an ihren Anträgen fest.

Duplik und Triplik erfolgen am 7. Juli 2023 respektive am 23. August

2023.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der

vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

2.

In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin

zunächst die Durchführung eines Augenscheins.

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird,

steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung

eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar

sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,

wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht

zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

8.

November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,

1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten

liegenden Pläne und Fotografien – namentlich anhand der anlässlich des

vorinstanzlichen Referentenaugenscheins erstellten Fotografien – möglich,

welche die tatsächlichen Verhältnisse anschaulich wiedergeben. Damit und zusammen

mit den übrigen Akten ist der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt; auf einen

Augenschein ist zu verzichten.

3.

Das streitgegenständliche Gebäude liegt in der Kernzone K

und steht seit dem Jahr 1999 unter Denkmalschutz. Der privaten

Beschwerdegegnerin wurde am 30. April 2019 unter Nebenbestimmungen die

Bewilligung zur Erstellung einer Dachterrasse mit 50 Aussenplätzen und

Barbetrieb erteilt. Anlässlich der Bauabnahme stellte sich heraus, dass der

ausgeführte Zustand in Bezug auf die Liftüberfahrt, die technischen Aufbauten

und die Sonnenschutzkonstruktion vom bewilligten Zustand abwich. In der Folge

reichte die private Beschwerdegegnerin Pläne für die Abänderungen ein und

ersuchte zugleich um Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse.

Mit ihrer Beschwerde richtet sich die Beschwerdeführerin

gegen die erwähnte Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten. Die vorstehend

erwähnte Sonnenschutzkonstruktion wurde von der Baubehörde nicht nachträglich

bewilligt und die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse wird von der

Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr beanstandet; beides ist

nicht Streitgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

4.

4.1

Das

Baurekursgericht führt aus, dass die Beschwerdeführerin die materielle

Baurechtswidrigkeit der Liftüberfahrt und der technischen Aufbauten erst in der

Rekursreplik – und damit verspätet – geltend gemacht habe, weshalb dieser

Aspekt nicht zu prüfen sei.

Die Rekursbegründung kann nach Ablauf der Rekursfrist

grundsätzlich nicht mehr erweitert werden (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23). Die

rekurrierende Partei hat in ihrer Begründung darzulegen, inwiefern der

angefochtene Akt an einem Mangel leidet und dem gestellten Antrag entsprechend

aufzuheben oder abzuändern ist. Jedenfalls in minimaler Weise hat sich die

Begründung mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen (Griffel, a. a. O., § 23 N. 17).

In ihrer Rekursschrift beantragte die heutige

Beschwerdeführerin die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer II des

Bauentscheids (abgesehen von einem hier nicht relevanten Nebenpunkt), worin

nach dessen Wortlaut u. a.

die genannten Aufbauten "bewilligt" wurden. Aus der Begründung des

Rechtsmittels wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit dem

angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist; sie erwähnt die Überhöhe der

Aufbauten und dass die Einordnung ungenügend sei. Mit Erwägungen der Baubehörde

konnte sich die Beschwerdeführerin nicht eingehend auseinandersetzen, da diese

die Bewilligungsfähigkeit nicht rechtsgenügend geprüft hatte (s. hierzu unten E. 4.2.2 ff.).

Sodann ist auf die Untersuchungsmaxime und den Grundsatz der Rechtsanwendung

von Amtes wegen hinzuweisen respektive darauf, dass das Rügeprinzip bloss eine

Einschränkung der Prüfungspflicht, nicht aber des Prüfungsrechts der

Rechtsmittelinstanzen darstellt und dass klare Mängel des angefochtenen

Entscheids von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, auch wenn sie nicht

ausdrücklich gerügt worden sind (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen

zu §§ 19–28a, N. 31; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50

N. 10, 4. Lemma). Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden die

Vorgehensweise der Zürcher Bausektion im Zusammenhang mit der Bewilligung

respektive dem Verzicht auf Rückbau der streitgegenständlichen Aufbauten

überprüft.

4.2

4.2.1

Wurde eine Baute oder Anlage ohne oder in Abweichung von einer Baubewilligung

erstellt, ist sie formell rechtswidrig. In diesem Fall verbietet das

Verhältnismässigkeitsprinzip eine (sofortige) Beseitigung. Als mildere

Massnahme muss zunächst – von Amtes wegen – ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden, um zu prüfen, ob das Vorhaben

bewilligungs­fähig ist. Steht hernach fest, dass die Baute oder Anlage

nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig ist, stellt sich die

Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das Legalitätsprinzip

verlangt als Grundsatz und Ausgangspunkt die Wiederherstellung (§ 341 PBG). Das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesen Grundsatz jedoch

relativieren, wenn die Interessen am Erhalt überwiegen. Von Bedeutung bei der

vorzunehmenden Güterabwägung sind namentlich das Mass und das Gewicht der

Abweichung von den Bauvorschriften (Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht

in a nutshell, 4. A. Zürich/St. Gallen 2021, S. 270 ff.).

4.2.2

Nach Einreichung der Abänderungspläne für die anlässlich der Bauabnahme

festgestellten Abweichungen von der ursprünglichen Baubewilligung führte die

Bausektion im vorliegend angefochtenen Entscheid unter dem Titel "C.

Einordnung" (bloss) aus, dass das vom Umbau betroffene Gebäude unter

Denkmalschutz stehe und diverse Dach- und Fassadenelemente geschützt seien, die

Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten der Bar und der Technikzentrale an

dieser empfindlichen Stelle jedoch markant (zwischen 93 und 172 cm) höher

geworden seien und störend in Erscheinung träten. Ihre Materialisierung in

Kupferblech würde sich jedoch infolge Verwitterung längerfristig besser in die

Dachlandschaft einfügen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit werde auf einen

Rückbau verzichtet.

4.2.3

Dieses Vorgehen stellt einen offensichtlichen Verfahrensfehler dar. Ein

nachträgliches Baubewilligungsverfahren im Sinn des oben in E. 4.2.1

Ausgeführten wurde nicht durchgeführt (dass gemäss Dispositiv-Ziffer II

des angefochtenen Beschlusses die "baurechtliche Bewilligung erteilt"

wird, vermag hieran nichts zu ändern; die unrichtige Bezeichnung des

Entscheides, auf einen Rückbau zu verzichten, ist unbeachtlich). Die

Ausführungen zur Einordnung – welche infolge der denkmalgeschützten Baute mit

Blick auf § 238 Abs. 2 PBG eingehend zu prüfen wäre – bleiben

marginal und es wird nicht ersichtlich, an welchen Stellen die Aufbauten in

welchem Mass vom ursprünglich Bewilligten abweichen. Es steht nicht fest, ob

die bestehenden Bauten allenfalls bewilligungsfähig wären – dies ist zumindest

nicht von vornherein ausgeschlossen, da für kleinere technisch bedingte

Dachaufbauten gewisse Abweichungen von den ansonsten geltenden Baunormen

infrage kommen (vgl. § 292 PBG). Es ist nicht die Aufgabe des

Verwaltungsgerichts, diese Abklärungen erstmalig vorzunehmen, zumal der

Baubehörde namentlich im Bereich von Einordnungsfragen ein grosses Ermessen

respektive Gemeindeautonomie zukommt. Sollten die Aufbauten nicht

bewilligungsfähig sein, ist es für die Vornahme der im Zusammenhang mit einem

allfälligen Verzicht auf einen Rückbau nötigen Verhältnismässigkeitsprüfung

jedoch unabdingbar, Mass und Gewicht der Abweichung von den Bauvorschriften zu

kennen (s. oben E. 4.2.1).

4.2.4

Zusammengefasst erweist sich der Sachverhalt als ungenügend festgestellt,

weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur

Vervollständigung der notwendigen Abklärungen zurückzuweisen ist. Da der

Baubehörde im Zusammenhang mit den sich stellenden Fragen ein zu

berücksichtigender Ermessensspielraum bzw. Gemeindeautonomie zukommt und

umfassende Abklärungen anzustellen sind (s. oben E. 4.2.3), erweist sich

eine Sprungrückweisung als angezeigt (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64

N. 4). Die Bausektion der Stadt Zürich ist einzuladen, über die

Bewilligungsfähigkeit der Dachaufbauten unter Berücksichtigung der vorstehend

erwähnten Gesichtspunkte zu entscheiden. Sollte die Bewilligungsfähigkeit zu

verneinen sein, ist über die allfällige Anordnung eines Rückbaus unter

Bezugnahme auf Art, Mass und Gewicht der Abweichungen von den Bauvorschriften

zu entscheiden.

5.

Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung

des Antrags führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die

beschwerdeführende Partei mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen

als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Die

Beschwerdeführerin gilt vor Verwaltungsgericht als vollständig obsiegend und

vor Baurekursgericht insoweit, als sie die technischen Dachaufbauten

beanstandete. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur

Hälfte der privaten Beschwerdegegnerin und der Bausektion aufzuerlegen. Die

Kosten des Rekursverfahrens sind – soweit sie der Beschwerdeführerin auferlegt

wurden – je zu einem Viertel (d. h.

zu je Fr. 810.-) der privaten Beschwerdegegnerin und der Bausektion

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Die private Beschwerdegegnerin ist

sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen

erscheint für das Beschwerdeverfahren ein Betrag von Fr. 2'000.-. Die

Verpflichtung der Beschwerdeführerin, der privaten Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekursverfahren zu entrichten,

ist aufzuheben.

6.

Es liegt ein (Sprung-)Rückweisungsentscheid vor.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide

im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2,

133.

V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Rekursentscheid des

Baurekursgerichts vom 3. März 2023 insoweit aufgehoben, als darin der

Verzicht auf einen Rückbau der Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten der

Bar und der Technikzentrale geschützt wurde. Im gleichen Umfang wird

Dispositiv-Ziffer II des Bauentscheids Nr. 1186/20 vom 7. Juli

2020.

aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die

Beschwerdegegnerin 2 zurückgewiesen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziffer III

des Rekursentscheids des Baurekursgerichts werden die Kosten des Rekursverfahrens

von Fr. 6'480.- zur Hälfte G, zu einem Viertel der Beschwerdeführerin und

je zu einem Achtel den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 auferlegt.

In Abänderung von Dispositiv-Ziffer IV

des Rekursentscheids des Baurekursgerichts wird die Verpflichtung der Beschwerdeführerin

zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 2'000.- aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 3'255.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2

je zur Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.