Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00215

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00215

Urteil

der 4. Kammer

vom 23. August 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1987, ist ein Staatsangehöriger Bosnien und

Herzegowinas. Am 11. Februar 2022 heiratete er in Bosnien und Herzegowina C,

geboren 1992. Diese ist ebenfalls eine Staatsangehörige Bosnien und

Herzegowinas. Sie verfügt in der Schweiz über die Niederlassungsbewilligung und

ist im Kanton Zürich wohnhaft.

Nach der Eheschliessung ersuchte A am 21. Februar

2022 um Erteilung einer Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib

bei seiner Ehefrau. Am 7. Juli 2022 teilte seine Ehefrau dem Migrationsamt

des Kantons Zürich mit, dass sie schwanger sei. Das Migrationsamt wies das

Gesuch von A um Erteilung einer Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung aufgrund der

Vorstrafen, die dieser in Bosnien und Herzegowina erwirkt hatte, mit Verfügung

vom 14. November 2022 ab.

Im Jahr 2022 kam der Sohn von A und seiner Ehefrau zur

Welt.

Erwägungen

II.

A erhob am 12. Dezember 2022 Rekurs gegen die

Verfügung des Migrationsamts an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 23. März 2023

ab.

III.

Am 24. April 2023 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, unter Entschädigungsfolge seien

die Verfügung des Migrationsamts sowie der Entscheid der Sicherheitsdirektion

aufzuheben und ihm sei eine Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion

zurückzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2023 forderte

das Verwaltungsgericht A aufgrund seines Wohnsitzes im Ausland auf, eine

Kaution in Höhe von Fr. 2'070.- zu leisten. Dieser Aufforderung kam A

fristgerecht nach.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 27. April

2023.

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend Einreise

und Aufenthalt nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sofern gewisse Voraussetzungen erfüllt

sind (Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AIG,

SR 142.20]). Der Anspruch erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend

gemacht wird oder Widerrufsgründe nach Art. 62 oder 63 Abs. 2 AIG vorliegen

(Art. 51 Abs. 2 AIG). Widerrufsgründe liegen unter anderem vor, wenn die

ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde

oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und

Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder

die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 62 Abs. 1

lit. b und c AIG). Als längerfristig im Sinn von Art. 62 Abs. 1

lit. b AIG gilt eine Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet

(BGE 139 I 145 E. 2.1, 135 II 377 E. 4.2).

2.2

Auch aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) kann sich

unter Umständen ein Aufenthaltsanspruch ergeben. Wenn eine staatliche

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte

familiäre Beziehung zu in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Personen

beeinträchtigt, ohne dass es möglich bzw. zumutbar wäre, die familiäre

Beziehung andernorts zu leben, berührt dies den Schutzbereich von Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV (BGE 139 I 330

E. 2.1; VGr, 13. Juli 2023, VB.2023.00152, E. 5.1, und

24.

November 2022, VB.2022.00399, E. 2.1).

Das nach Art. 8

Abs. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens gilt indessen

nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Abs. 2 EMRK eine

Beeinträchtigung des durch Abs. 1 geschützten Rechtsguts statthaft, soweit

sie eine gesetzlich vorgesehene Massnahme darstellt, die in einer

demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für

das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur

Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum

Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt

insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung

bzw. Verlängerung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren

Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der

Eingriff als notwendig erweist (zum Ganzen BGr, 6. Mai 2021, 2C_882/2020,

E. 3.2 mit Hinweisen).

2.3

Die

Ehefrau und der Sohn des Beschwerdeführers verfügen in der Schweiz über die

Niederlassungsbewilligung. Damit sind sie gefestigt anwesenheitsberechtigt im

Sinn der unter E. 2.2 genannten Rechtsprechung. Die Verweigerung der

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer stellt daher

einen Eingriff in das Recht auf Familienleben dar. Ein solcher ist – wie

dargelegt – nur zulässig, wenn er gesetzlich vorgesehen und verhältnismässig

ist.

3.

Grundsätzlich

spielt es für das Vorliegen des Widerrufsgrunds der längerfristigen

Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG keine Rolle, ob die Strafe durch

ein in- oder ausländisches Gericht ausgesprochen wurde, sofern das in Frage

stehende Delikt auch nach schweizerischer Rechtsordnung als Verbrechen oder

Vergehen aufzufassen wäre, das ausländische Urteil rechtsstaatlichen

Grundsätzen genügt und insbesondere die Verteidigungsrechte geachtet wurden

sowie anzunehmen ist, dass für vergleichbare Taten auch in der Schweiz eine

überjährige Strafe ausgesprochen worden wäre (vgl. BGr, 25. Oktober 2021,

2C_393/2021, E. 3.1 – 13. März 2012, 2C_817/2011, E. 3.1.1; VGr,

11.

Mai 2023, VB.2022.00775, E. 3.1 – 31. März 2021,

VB.2020.00806, E. 5.3.1.2 – 28. November 2019, VB.2019.00440,

E. 3.3 – 20. August 2014, VB.2014.00389, E. 4.1).

4.

4.1

Ein Kantonsgericht

in Bosnien verurteilte den Beschwerdeführer am 13. Februar 2018 zu einer

Haftstrafe von zwei Jahren und vier Monaten wegen Raubs unter Mitführen einer

Waffe. Am 13. August 2018 verurteilte ein Amtsgericht in Bosnien diesen

zudem zu einer Haftstrafe von einem Jahr und sechs Monaten wegen Veruntreuung

im Dienst. Gestützt auf diese zwei Urteile wurde gegen den Beschwerdeführer am

27.

Februar 2019 eine Gesamtstrafe von drei Jahren und acht Monaten

verhängt. Sodann ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor

zweimal zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden war.

4.2

Der

Beschwerdeführer gibt bezüglich seiner Vorstrafen an, er sei in die kriminelle

Situation (bewaffneter Raub) geraten, da er schnell habe Geld beschaffen

wollen, um seiner Schwester zu helfen. Bei dieser sei im Jahr 2016 Krebs

diagnostiziert worden und sie habe operiert werden müssen. Er sei aber aufgrund

seines Verhaltens während der Haft und seines Resozialisierungserfolgs früher

bzw. bedingt aus der Haft entlassen worden. Deshalb bestünden keine Zweifel,

dass er keine weiteren Verbrechen begehen werde. Heute sei er ein ganz anderer

Mensch als noch vor ein paar Jahren.

4.3

Die

Verurteilungen in Bosnien und Herzegowina ergeben sich lediglich aus dem

Strafregisterauszug des Beschwerdeführers. Ein begründetes Urteil befindet sich

nicht bei den Akten. Der durch eine Juristin vertretene Beschwerdeführer stellt

aber nicht in Frage, die Delikte begangen zu haben. Er macht auch nicht

geltend, dass die Strafen unangemessen hoch oder seine Verfahrensrechte

missachtet worden seien. Es bestehen auch keine Hinweise darauf, dass die

Urteile den schweizerischen Verfahrensgrundsätzen widersprechen könnten. Gemäss

Art. 140 Ziff. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom

21.

Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) ist Raub unter Mitführen einer

gefährlichen Waffe auch in der Schweiz strafbar. Namentlich wird bewaffneter

Raub mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. Art. 138

StGB stellt Veruntreuung unter Strafe. Gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB

wird Veruntreuung im Amt mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe

bestraft. Die vom Beschwerdeführer in Bosnien und Herzegowina begangenen

Delikte sind folglich auch in der Schweiz strafbar. Die ausgesprochene Strafe

bzw. die ausgesprochenen Strafen liegen im unteren Bereich des schweizerischen

Strafrahmens. Da das Schweizerische Strafgesetzbuch für Raub unter Mitführen

einer Waffe eine Mindeststrafe von einem Jahr vorsieht, hätte dem

Beschwerdeführer auch in der Schweiz für die begangenen Delikte eine

Freiheitsstrafe von über einem Jahr gedroht. Angesichts der begangenen

Straftaten und der verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten,

die die Einjahresgrenze klar übersteigt, ist der Widerrufsgrund der

längerfristigen Freiheitsstrafe zu bejahen.

4.4

Da ein

Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG vorliegt,

kann die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer

grundsätzlich gestützt auf Art. 51 Abs. 2 lit. b AIG verweigert

werden. Damit liegt auch eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in das

Recht auf Familienleben im Sinn Art. 8 Abs. 2 EMRK vor. Die

Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist indessen nur

rechtmässig, sofern sie sich als verhältnismässig erweist.

5.

5.1

Im Rahmen

der Verhältnismässigkeitsprüfung sind namentlich die Natur und die Schwere der

begangenen Delikte, die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das

seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung

sind auch die Dauer des bisherigen Aufenthaltes der ausländischen Person in der

Schweiz und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen

sowohl in der Schweiz als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre

Situation der betroffenen Person zu beachten, namentlich die Dauer der Ehe, die

Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen sowie übrige Umstände, welche

Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Mass­gebend

ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der ausländischen Person bei

Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst

hatte. Ferner spielt eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der

Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu

gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder

hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese befinden (BGE 139 I 145

E. 2.4, 135 II 377 E. 4.3). Dem

Kindswohl ist bei der Interessenabwägung – als einem wesentlichen Element unter

anderen – besonders Rechnung zu tragen. Dem Interesse des Kinds, möglichst mit

beiden Elternteilen gemeinsam aufwachsen zu können und nicht von ihnen getrennt

zu werden, ist besondere Beachtung zu schenken. Auch den mutmasslichen

Schwierigkeiten von diesem bei einem Umzug in sein Heimatland ist Rechnung zu

tragen. Erforderlich ist eine Würdigung bzw.

Gewichtung der gesamten Umstände des Einzelfalls (BGr, 19. Januar 2021,

2C_484/2020, E. 4.2.3 mit Hinweisen; VGr, 24. November 2022,

VB.2022.00399, E. 2.2).

5.2

Die

Ehefrau und der Sohn des Beschwerdeführers leben in der Schweiz und verfügen

über die Niederlassungsbewilligung. Da der Sohn des Beschwerdeführers erst neun

Monate alt ist, wäre ihm eine Übersiedlung nach Bosnien und Herzegowina

gemeinsam mit seinen Eltern ohne Weiteres zumutbar. Die Vorinstanz kam zum

Schluss, es sei auch der Ehefrau des Beschwerdeführers zuzumuten, gemeinsam mit

dem Beschwerdeführer nach Bosnien und Herzegowina zu ziehen. Die Ehefrau des

Beschwerdeführers ist – wie der Beschwerdeführer – Staatsangehörige Bosnien und

Herzegowinas. Sie reiste vor knapp 10 Jahren im Alter von 21 Jahren

in die Schweiz ein. Damit dürfte ihr eine gemeinsame Übersiedlung mit dem

Beschwerdeführer nach Bosnien und Herzegowina leichter fallen als einer Person,

die in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist. Ob ihr eine Ausreise nach

Bosnien und Herzegowina tatsächlich zugemutet werden kann, kann jedoch offenbleiben.

Wie nachfolgend dargelegt, erweist sich der Eingriff in das Recht auf

Familienleben vorliegend als verhältnismässig, auch wenn die Zumutbarkeit der

Ausreise der Ehefrau des Beschwerdeführers verneint wird.

5.3

Sofern der

Ehefrau eine Ausreise nach Bosnien und Herzegowina nicht zugemutet werden kann,

haben sie, der Beschwerdeführer und der gemeinsame Sohn ein privates Interesse

am Familiennachzug von erheblichem Gewicht. Insbesondere hat der Sohn ein

grosses Interesse daran, mit beiden Eltern gemeinsam aufwachsen zu können. Das

private Interesse des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen wird

allerdings dadurch relativiert, dass die familiären Beziehungen erst nach der

Verurteilung des Beschwerdeführers und dem Strafvollzug entstanden sind. Der

Beschwerdeführer und seine Ehefrau mussten somit von Beginn weg damit rechnen,

dass ein Familiennachzug des Beschwerdeführers in die Schweiz nicht möglich

sein wird.

5.4

Der

Beschwerdeführer hielt sich bislang noch nie länger bzw. mit einer

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Er lebt in D, Bosnien und

Herzegowina, wo er auch geboren ist. Mit den Verhältnissen in Bosnien und

Herzegowina ist er folglich vertraut, wohingegen eine vertiefte Integration in

der Schweiz nicht vorliegt. Die vom Beschwerdeführer in der Schweiz bereits geknüpften

Kontakte ändern daran nichts.

5.5

Mit Blick

auf die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte und die Höhe der

ausgesprochenen Strafe liegt eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen

Ordnung und Sicherheit und damit ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Nichterteilung

einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer vor. Nach der

bundesgerichtlichen Praxis ist ein Raub als Gewaltdelikt geeignet, ein grosses

öffentliches Interesse an der Ausweisung einer ausländischen Person zu

begründen, selbst wenn sich diese bereits seit geraumer Zeit in der Schweiz

aufhält (BGr, 12. Januar 2018, 2C_626/2017, E. 4.2 mit Hinweisen).

Sowohl Raub als auch Veruntreuung im Amt sind gemäss Art. 66a Abs. 1

lit. c StGB Katalogtaten der obligatorischen Landesverweisung. Nach dem Willen

des Gesetzgebers würde eine Ausländerin oder ein Ausländer, die oder der in der

Schweiz für eines dieser Delikte verurteilt würde, für 5 bis 15 Jahre des

Landes verwiesen.

Der Beschwerdeführer verbüsste seine Freiheitsstrafe vom

24.

Mai 2018 bis zum 30. September 2021, anschliessend wurde er

bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Die – unter Berücksichtigung der

Untersuchungshaft von knapp einem Monat – verbleibenden drei Monate der

Freiheitsstrafe wurden aufgrund der bedingten Entlassung nicht mehr vollzogen.

Seit der Haftentlassung sind erst knapp zwei Jahre vergangen. Von einer

biographischen Kehrtwende kann zum aktuellen Zeitpunkt noch nicht ausgegangen

werden. Auch wenn die bosnischen Behörden gegen Ende des Strafvollzugs von einer

positiven Legalprognose ausgingen, besteht nach wie vor eine gewisse Gefahr,

dass der Beschwerdeführer weitere Delikte begeht. Einem Wohlverhalten im

Strafvollzug und/oder unter dem Druck eines hängigen ausländerrechtlichen

Verfahrens kommt praxisgemäss untergeordnete Bedeutung zu (VGr,

2.

September 2021, VB.2021.00134, E. 5.3.3 mit Hinweisen). Zudem kann

Raub unter Mitführen einer Waffe als Delikt gegen Leib und Leben qualifiziert

werden (vgl. BGE 124 IV 97 E. 2d; BGr, 8. Mai 2020, 2C_952/2019,

E. 4.1.2). Bei solchen ist selbst ein geringes Rückfallrisiko nicht

hinzunehmen (VGr, 2. September 2021, VB.2021.00134, E. 5.3.3).

Vorliegend können ferner auch generalpräventive Überlegungen berücksichtigt

werden, da sich der Beschwerdeführer nicht auf das Abkommen vom 21. Juni

1999.

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen kann (vgl. VGr, 25. August

2022, VB.2021.00655, E. 3.3, und 13. April 2022, VB.2021.00789,

E. 3.1, je mit Hinweisen).

5.6

Insgesamt

erweist sich die Nichterteilung einer Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung an

den Beschwerdeführer aufgrund der von ihm begangenen Delikte und der Strafhöhe

von drei Jahren und acht Monaten – trotz seiner familiären Beziehungen in der

Schweiz – als verhältnismässig.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen, eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.