Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00224

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00224

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. November 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt Winterthur, vertreten durch den Stadtrat

Winterthur,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A war

seit dem 1. September 2018 als Schlosser für das Tiefbauamt im Departement

Bau und Mobilität der Stadt Winterthur tätig. Am 15. Juli 2019 wurde A

wegen unkollegialen Verhaltens am Arbeitsplatz abgemahnt. Aus dem gleichen

Grund wurde ihm im Dezember 2019 eine Bewährungsfrist angesetzt. Mit Verfügung

vom 22. März 2021 löste das Departement Bau und Mobilität das

Anstellungsverhältnis per Ende Juni 2021 auf. Mit Neubeurteilungsentscheid vom

25. August 2021 bestätigte der Stadtrat die Kündigung.

B. Einen

hiergegen erhobenen Rekurs hiess der Bezirksrat Winterthur mit Beschluss vom

29. April 2022 gut und stellte fest, dass die Kündigung nichtig sei, weil

sie während einer Sperrfrist wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit

ausgesprochen worden sei.

C. Mit

Verfügung vom 12. Mai 2021 hatte das Departement Bau und Mobilität das

Anstellungsverhältnis "für den Fall, dass die von Ihnen geltend gemachte

Nichtigkeit der Kündigung vom 22. März 2021 bestätigt werden sollte"

per Ende August 2021 erneut aufgelöst und einem allfälligen Gesuch um

Neubeurteilung die aufschiebende Wirkung entzogen. Der Stadtrat Winterthur

bestätigte die Kündigung mit Neubeurteilungsentscheid vom 25. August 2021.

Erwägungen

II.

Einen gegen den Neubeurteilungsentscheid betreffend zweite

Kündigung erhobenen Rekurs wies der Bezirksrat Winterthur mit Beschluss vom

24.

Februar 2023 ab.

III.

A erhob am 26. April 2023 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Kündigung vom

12.

Mai 2021 nichtig sei, eventualiter sei festzustellen, dass die

Kündigung missbräuchlich und sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei, und es

sei ihm eine Entschädigung von "mindestens Fr. 18'282.-- brutto"

zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. September 2021 zuzusprechen. Die Stadt

Winterthur beantragte am 17. Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge, der Bezirksrat Winterthur schloss mit Vernehmlassung vom

26.

Mai 2023 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Mit weiteren

Stellungnahmen von A vom 19. Juni 2023 und der Stadt Winterthur vom

26.

Juni 2023 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats betreffend

personalrechtliche Anordnungen einer Gemeinde gemäss §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Wird beantragt, es sei die Nichtigkeit einer Kündigung

festzustellen, entspricht der Streitwert im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

nach neuerer Praxis des Verwaltungsgerichts dem Bruttolohn für ein Jahr (VGr,

11.

Mai 2023, VB.2022.00294, E. 2 – 30. März 2023,

VB.2022.00608, E. 1.3 – 8. Dezember 2022, VB.2022.00281, E. 2).

Damit beträgt der Streitwert vorliegend rund Fr. 80'000.-, weshalb die

Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38 Abs. 1 in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Verfügung vom

12.

Mai 2021 handle es sich um eine unzulässige bedingte Kündigung, weil

sie nur für den Fall erlassen worden sei, dass die erste Kündigung nichtig sei.

Die Rüge ist unbegründet. Die streitgegenständliche

Kündigung steht einzig unter dem Vorbehalt, dass das Anstellungsverhältnis

nicht bereits mit der Kündigung vom 22. März 2022 rechtsgültig aufgelöst

wurde. Dabei handelt es sich nicht um eine Bedingung im rechtlichen Sinn.

Vielmehr stellt der Beschwerdegegner damit klar, dass die Verfügung überhaupt

nur für den Fall Rechtswirkungen entfaltet, als das Anstellungsverhältnis wegen

Nichtigkeit der ersten Kündigung noch nicht aufgelöst worden ist; war die erste

Kündigung nichtig, ist dem Arbeitgeber selbstredend nicht verwehrt, die

Kündigung erneut auszusprechen, wobei er nicht warten muss, bis die Nichtigkeit

rechtskräftig festgestellt wurde. Der strittige Vorbehalt ist in solchen Fällen

im Übrigen notwendig, um klarzustellen, dass die zweite Kündigungsverfügung

nicht zu einer Wiedererwägung der ersten Kündigungsverfügung führt, sollte

diese rechtsgültig ergangen sein (vgl. zur Zulässigkeit dieses Vorgehens auch

VGr, 24. November 2017, VB.2017.00575, E. 2.1 f.; ferner Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,

7.

A., Zürich etc. 2012, Art. 335 N. 3; zur Notwendigkeit

eines entsprechenden Vorbehalts VGr, 30. April 2020, VB.2019.00572,

E. 5.4).

4.

4.1

Weiter

rügt der Beschwerdeführer, das Departement Bau und Mobilität habe die

aufschiebende Wirkung des Neubeurteilungsverfahrens nicht entziehen dürfen; er

hätte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterbeschäftigt werden

müssen. Sinngemäss macht er damit geltend, dass die Ausgangsverfügung gar keine

Rechtswirkungen entfalten konnte, wenn Neubeurteilung beim Stadtrat verlangt

worden sei.

Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass § 25 Abs. 2 lit. a VRG, wonach dem Rekurs gegen eine Kündigung keine aufschiebende

Wirkung zukommt, auch im Neubeurteilungsverfahren zur Anwendung komme, zumal

der Stadtrat "eine Kündigung wohl grundsätzlich auch nicht aufheben und

die Weiterbeschäftigung anordnen" könne.

4.2

4.2.1

Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a des Personalstatuts vom

12.

April 1999 (PST) ist der Stadtrat Anstellungsinstanz für die

städtischen Angestellten; er kann diese Kompetenz – abgesehen von hier nicht

einschlägigen Ausnahmen (siehe Abs. 2) – ganz oder teilweise an

nachgeordnete Stellen delegieren (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen

Delegation Art. 44 f. des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015

[GG, LS 131.1]). Von dieser Möglichkeit hat der Stadtrat mit Art. 13 der Vollzugsverordnung

zum Personalstatut vom 20. Juni 2018 (VV PST) Gebrauch gemacht. Gemäss

Abs. 1 dieser Bestimmung ist die Departementsleitung Anstellungsinstanz

für alle Angestellten, soweit diese Kompetenz nicht nach Art. 13

Abs. 2 PST dem Stadtrat vorbehalten ist. Die Departementsleitung ist zudem

berechtigt, die Anstellungskompetenz ganz oder teilweise an die Leitung eines

Bereichs oder einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu delegieren (Abs. 2).

Im Sinn dieser Regelung wurde die streitgegenständliche (zweite) Kündigung von nachgeordneten

Stellen des Departements Bau und Mobilität verfügt.

4.2.2

Werden Aufgaben zur selbständigen Erledigung übertragen, kann gemäss

§ 170 GG bei der delegierenden Behörde – hier dem Stadtrat –

Neubeurteilung verlangt werden. Das Begehren um Neubeurteilung ist innert 30 Tagen

seit Mitteilung der Verfügung zu stellen (§ 171 Abs. 1 GG). Die

Dispositiv

delegierende Behörde überprüft die Anordnung uneingeschränkt und entscheidet

neu (§ 171 Abs. 3 GG).

Diese Neubeurteilung von Entscheiden wurde mit der

Totalrevision des Gemeindegesetzes eingeführt und ist das Korrelat zur

gleichzeitig erweiterten Möglichkeit, Entscheidkompetenzen an nachgeordnete

Instanzen bzw. an Verwaltungsangestellte zu delegieren (vgl. Antrag und

Weisung des Regierungsrats zur Totalrevision des Gemeindegesetzes vom 20. März

2013 [Weisung GG, ABl 2013-04-19 {Meldungsnummer 00030197}], S. 130,

204 f.). Das Verfahren ist an das Einspracheverfahren angelehnt,

unterscheidet sich von diesem aber dadurch, dass nicht die verfügende Stelle,

sondern eine dieser übergeordnete Behörde die Neubeurteilung vornimmt (vgl.

auch Weisung GG, S. 205). Der Regierungsrat wollte den Gemeinden

freistellen, ob sie das Neubeurteilunsgverfahren vorsehen oder direkt den

Rekurs zulassen wollen (siehe § 182 Abs. 5 E-GG; Weisung GG,

S. 40, 101, 205); im Rahmen der Beratung im Kantonsrat wurde die

Möglichkeit, das Neubeurteilungsverfahren auszuschliessen, gestrichen (Prot.-KR

2011–2015 S. 14256 f.).

4.2.3

Gemäss § 171 Abs. 2 GG kommt dem Lauf der Frist und der

Einreichung des Begehrens um Neubeurteilung aufschiebende Wirkung zu. Weder

schliesst § 171 GG die aufschiebende Wirkung für bestimmte Streitgegenstände

aus, noch sieht diese Bestimmung vor, dass die anordnende oder die für die

Neubeurteilung zuständige Behörde die aufschiebende Wirkung entziehen könnte.

In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die aufschiebende Wirkung

gestützt auf § 4 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG dennoch entzogen

werden könne (Mischa Morgenbesser/Lorenzo Marazzotta, in: Tobias Jaag/Markus

Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich

2017, § 171 GG N. 7; vgl. auch Gemeindeamt des Kantons Zürich,

Leitfaden Neubeurteilung von Anordnungen vom Januar 2021, Ziff. 4.2

[abrufbar unter www.zh.ch/de/politik-staat/gemeinden/rechtsschutz-aufsicht.html]).

Die Vorinstanz hat sich dieser Auffassung sinngemäss angeschlossen und wendet

§ 25 Abs. 2 lit. a VRG, wonach bei einer Kündigung im

Rekursverfahren keine aufschiebende Wirkung besteht, auch auf das

Neubeurteilungsverfahren an.

4.2.4

Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet immer der Wortlaut der

Bestimmung. Sind aufgrund einer Unklarheit des Gesetzestextes verschiedene

Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden

die wahre Tragweite der Bestimmung ermittelt werden (sogenannter

Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck einer Regelung,

auf die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen sowie den Sinnzusammenhang an,

in dem die Norm steht (vgl. zum Ganzen BGE 148 II 243 E. 4.5.1, 143

II 699 E. 3.3). Vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes darf die Auslegung indes

nur abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren

Sinn der Bestimmung wiedergibt (BGE 135 II 138 E. 2.2.3, 131 II 217

E. 2.3).

Gemäss § 4 VRG gelten die Bestimmungen des zweiten

Abschnitts des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das Verwaltungsverfahren –

wozu auch § 25 VRG betreffend aufschiebende Wirkung des Rekurses zählt –

unter anderem für das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden der Gemeinden,

soweit nicht abweichende Vorschriften bestehen. Die Frage der aufschiebenden

Wirkung ist in § 171 Abs. 2 GG spezialgesetzlich geregelt; es besteht

mithin eine abweichende Vorschrift, welche die Anwendbarkeit von § 25 VRG

nach dem klaren Wortlaut von § 4 VRG und § 171 Abs. 2 GG

ausschliesst.

4.2.5 Es bleibt zu prüfen, ob die Regelung in § 171 Abs. 2 GG insofern lückenhaft ist, als es an einer Bestimmung zum Entzug

der aufschiebenden Wirkung fehlt. Eine Lücke im Gesetz besteht,

wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich

stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage

nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden

(qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung.

Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu

regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz

diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu

ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann. Gibt das Gesetz

hingegen eine Antwort, die nicht zu einem befriedigenden Resultat führt, liegt

eine unechte Lücke vor, die grundsätzlich hinzunehmen und nicht durch

Übersteuerung der gesetzlichen Regelung vom Gericht zu füllen ist. Anders

verhält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich

unhaltbar angesehen werden muss bzw. auf einem offensichtlichen Versehen des

Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer planwidrigen

Unvollständigkeit beruht (zum Ganzen BGE 148 V 84 E. 7.1.2, 147 V 423

E. 4.2, 139 II 404 E. 4.2 [je mit Hinweisen]).

4.2.6 Eine (echte) Lücke im Gesetz besteht

vorliegend nicht, denn indem der Gesetzgeber den Entzug der aufschiebenden

Wirkung nicht regelte, entschied er diese Frage durch qualifiziertes Schweigen

negativ. Eine ergänzende Anwendung von § 25 Abs. 3 VRG auf dem Weg

der Auslegung liesse sich deshalb nur rechtfertigen, wenn der Gesetzgeber die

Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung zu entziehen, versehentlich ausschloss.

Weder aus der Weisung des Regierungsrats noch aus der Debatte im Kantonsrat

ergeben sich indes Hinweise, dass auch im Neubeurteilungsverfahren ein Entzug

der aufschiebenden Wirkung hätte möglich sein sollen (vgl. Weisung GG,

S. 205; Prot.-KR 2011–2015 S. 14257). Im

Gegenteil ergibt sich aus der Weisung, dass die Verfahrensbestimmungen zur

Neubeurteilung an die Regelung des Einspracheverfahrens nach § 10b VRG

angelehnt sind. Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung der Einsprache

kommt gemäss § 10b Abs. 2 VRG ebenfalls aufschiebende Wirkung zu,

ohne dass die Möglichkeit bestünde, diese zu entziehen (siehe auch Kaspar

Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 10b N. 9).

Entscheidend ist

sodann Folgendes: Nach § 171 Abs. 3 GG überprüft die im

Neubeurteilungsverfahren angerufene Behörde die Anordnung uneingeschränkt und

entscheidet neu (insofern ist das Dispositiv des Stadtratbeschlusses, wonach

das Neubeurteilungsgesuch abgewiesen werde, missverständlich). Mithin bewirkt

das Neubeurteilungsverfahren – wiederum analog zum Einspracheverfahren (vgl. § 10b VRG) –, dass die angefochtene Anordnung durch eine neue Anordnung ersetzt wird.

Erst die im Neubeurteilungsverfahren ergangene Anordnung ist ein zulässiges

Anfechtungsobjekt im Rekursverfahren nach § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Daraus, dass die angerufene Behörde im Rahmen des

Neubeurteilungsverfahrens eine neue Anordnung zu erlassen hat, folgt, dass erst

mit dieser Anordnung Rechtswirkungen entfaltet werden, wenn rechtzeitig

Neubeurteilung verlangt worden ist. Allerdings ist in dem Sinn nur eine

Überprüfung und nicht eine vollständige Neubeurteilung vorzunehmen, als der

Neubeurteilungsentscheid grundsätzlich auf der Grundlage der Sachumstände und

der Rechtslage im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung erfolgt.

Anzumerken bleibt, dass die

Vorinstanz mit ihrer Argumentation, der Stadtrat könne die Kündigung gar nicht

aufheben, die Funktionsweise des Neubeurteilungsverfahrens verkennt. Der

Stadtrat als delegierende Behörde muss eine Kündigungsverfügung im Neubeurteilungsverfahren

uneingeschränkt überprüfen und neu entscheiden; bestätigt er die

Kündigungsverfügung nicht, dauert das Anstellungsverhältnis mithin fort.

§ 27a Abs. 1 VRG, der die Entscheidungskompetenz der

Rechtsmittelbehörden in dieser Frage einschränkt, kommt erst im Rekursverfahren

zur Anwendung.

4.2.7

Für die streitgegenständliche Kündigung ergibt sich daraus Folgendes: Die

Zulässigkeit der Kündigung ist auf der Grundlage der Sachumstände im Zeitpunkt

der Ausgangsverfügung zu beurteilen; ebenso ist der Zeitpunkt der Zustellung

der Ausgangsverfügung massgebend für die Dauer der Kündigungsfrist und für die

Frage, ob ein Sperrfristtatbestand zur Nichtigkeit der Kündigung führte (wie

dies die Vorinstanz für die erste Kündigung feststellte). Hingegen führen die

aufschiebende Wirkung und der Umstand, dass die delegierende Behörde (hier der

Stadtrat) noch einmal entscheiden muss, ob das Anstellungsverhältnis durch

Kündigung aufgelöst wird, dazu, dass die Kündigungsfrist mit der Zustellung des

Neubeurteilungsentscheids (erneut) zu laufen beginnt, andernfalls der

Schutzzweck der Kündigungsfrist vereitelt würde. Insofern hemmt die

aufschiebende Wirkung des Neubeurteilungsverfahrens die Rechtswirkungen der

Kündigung.

4.3 Nach dem Gesagten dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation

insofern durch, als die Kündigungsfrist vorliegend erst mit Zustellung des

Neubeurteilungsentscheids zu laufen begann; die Angabe des Beschwerdeführers,

dass er den Neubeurteilungsentscheid am 1. September 2021 erhalten hat,

blieb unbestritten, weshalb das Anstellungsverhältnis bis am 31. Dezember

2021 dauerte. Dies ist im Dispositiv dieses Entscheids festzustellen. Ob und in

welcher Höhe dem Beschwerdeführer – der angibt, am 1. September 2021 eine

neue Stelle angetreten zu haben – für die Zeit vom 1. September bis zum

31. Dezember 2021 Lohn zusteht, ist durch die Beschwerdegegnerin zu

prüfen.

5.

5.1 Gemäss

Art. 19 Abs. 2 PST darf die Kündigung durch die Stadt Winterthur nicht

missbräuchlich sein und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus.

Mit dem Erfordernis des sachlich zureichenden

Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die

Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 14. Dezember 2012,

8C_649/2012, E. 8.1, und 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4

mit Hinweisen). Grundsätzlich ist eine Kündigung dann

sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der betreffenden angestellten

Person dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut

funktionierenden Verwaltung, widerspricht.

Ein sachlicher Grund besteht nach Art. 19 Abs. 1 lit. a

VV PST unter anderem bei unbefriedigendem Verhalten; solches liegt etwa vor,

wenn das Verhalten der arbeitnehmenden Person zu einer Störung der Arbeitsgemeinschaft

oder des Betriebsablaufs führt, wenn sich diese nicht in den Betrieb einordnen

kann oder ihr der Wille zur vertrauensvollen Zusammenarbeit fehlt (vgl. VGr, 30. August

2023, VB.2023.00079, E. 4 ff. – 25. Mai 2023, VB.2022.00343,

E. 3 f. – 28. September 2021, VB.2021.00258, E. 3 f.).

Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie

das Willkürverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das

Verhältnismässigkeitsprinzip (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00342,

E. 2.2).

5.2 Eine

Kündigung aufgrund mangelhaften Verhaltens setzt gemäss Art. 20

Abs. 1 PST eine schriftliche Abmahnung voraus. Wenn der Sachverhalt dies

erfordert, setzt die Anstellungsinstanz zudem eine Bewährungsfrist an oder

eröffnet ein gleichwertiges Verfahren, das auf eine Besserung zielt (Art. 20

Abs. 2 PST; siehe auch Art. 19 ff. VV PST).

6.

6.1 Der

Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer war ab dem 1. September 2018 für

die Beschwerdegegnerin tätig. Bereits in der Probezeitbeurteilung vom

23. November 2018 wurde festgehalten, dass bei ihm "einige

Stimmungsschwankungen" festgestellt worden seien. Am 15. Juli 2019

mahnte der Werkstattleiter den Beschwerdeführer wegen unkollegialen Verhaltens

ab und drohte ihm die Einleitung weiterer arbeitsrechtlicher Schritte an,

sollte sich sein Verhalten nicht bessern. In der darauffolgenden

Mitarbeiterbeurteilung vom 8. November 2019 lobte der Vorgesetzte zwar,

dass das kollegiale Verhalten sich in letzter Zeit stark verbessert habe, hielt

aber zugleich fest, dass teilweise "der Respekt gegenüber anderen

Mitarbeitern der Werkstatt" fehle. Mit Schreiben vom 11. Dezember

2019 mahnten der Leiter des Strasseninspektorats und die Leiterin des

Personaldiensts den Beschwerdeführer erneut ab und setzten ihm eine

Bewährungsfrist bis zum 31. März 2020. Begründet wurde dies damit, dass

der Beschwerdeführer sich wiederholt abschätzig gegenüber Arbeitskolleginnen

und -kollegen geäussert und diese etwa als "Knacknasen" oder eine

Arbeitskollegin als "Blondinchen" betitelt habe. Weil der

Beschwerdeführer in der Folge während längerer Zeit ganz oder teilweise

arbeitsunfähig war, wurde die Bewährungsfrist bis zum 17. August 2020

verlängert. Anlässlich eines Gesprächs vom 24. September 2020 hielten die

Vorgesetzten einerseits fest, dass der Beschwerdeführer die Bewährungsfrist

"bestanden" habe, anderseits griffen sie einen Vorfall auf, der sich

nach dem Ende der Bewährungsfrist am 17. September 2020 zugetragen habe:

Der Beschwerdeführer habe dem Arbeitskollegen C, der am Arbeitsplatz des

Beschwerdeführers vorbeigegangen sei, gesagt: "Du kannst aussenrum, du

Lutscher". Im anschliessenden Gespräch mit dem stellvertretenden

Werkstattleiter habe er zudem gesagt, "[d]ie Jungs dahinten" seien

Alkoholiker, er wisse nicht, ob die auf Drogen seien, er nehme Gespräche auf

dem Mobiltelefon auf, es sei wie im Krieg, da würden nur die Toten gezählt. Schliesslich

habe er zu C am späteren Nachmittag gesagt: "Wenn du ein Problem mit mir

hast, können wir das nach der Arbeitszeit regeln." Der Beschwerdeführer

bestritt die ihm vorgeworfenen Aussagen anlässlich des Gesprächs nicht, machte

aber geltend, er sei ebenfalls beleidigt worden und die Aussage am späteren

Nachmittag habe er nicht als Drohung gemeint. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer

eröffnet, dass die Beschwerdegegnerin beabsichtigte, das Anstellungsverhältnis

aufgrund des erneuten Vorfalls aufzulösen, und ihm hierzu das rechtliche Gehör

gewährt. Er nahm am 26. Oktober 2020 und – nach Zustellung weiterer

Aktenstücke – am 25. November 2020 Stellung.

Am 15. Dezember 2020 soll der Beschwerdeführer zu C

gesagt haben: "Irgendwann bekommst du auf die Fresse". Wegen dieses

Vorfalls stellte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer am

16. Dezember 2020 einstweilen frei und lud ihn für den 21. Dezember

2020 zu einer Befragung ein. Am 21. Dezember 2020 teilte der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mit, dass der

Beschwerdeführer bis auf Weiteres arbeitsunfähig sei, und stellte eine

schriftliche Stellungnahme bis zum 31. Dezember 2021 in Aussicht. In der

Folge erging zunächst am 22. März 2021 die von der Vorinstanz für nichtig

erklärte Kündigung und am 12. Mai 2021 bzw. mit Neubeurteilungsentscheid

vom 25. August 2021 die streitgegenständliche Kündigung.

6.2 Der

Beschwerdeführer wurde seit Beginn der Anstellung wiederholt ermahnt, sich in

seiner Ausdrucksweise zu mässigen und unkollegiales Verhalten zu unterlassen.

Weder die Ermahnung im Juli 2019 noch die im Dezember 2019 angesetzte

Bewährungsfrist bewirkten eine nachhaltige Änderung. Die Bezeichnung eines

Arbeitskollegen als "Lutscher" bzw. die Unterstellung, die

Arbeitskollegen seien alkoholabhängig und konsumierten Drogen sowie das

"Angebot" an den Arbeitskollegen, die Angelegenheit nach der Arbeit

zu klären, sind als mangelhaftes Verhalten zu qualifizieren, das die

Beschwerdegegnerin angesichts der Vorgeschichte zur Kündigung berechtigte.

Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt

nicht. Soweit er behauptet, von C provoziert worden zu sein, vermöchte dies die

nachfolgende Beleidung nicht zu rechtfertigen, denn der Beschwerdeführer hätte C

auch mit normalen Worten bitten können, einen anderen Weg zu nehmen. Es kann

deshalb offenbleiben, ob C wirklich unnötig nahe am Beschwerdeführer

vorbeiging, wie dieser behauptet. Die Argumentation des Beschwerdeführers,

Lutscher sei auch die Bezeichnung für ein Bonbon am Stil bzw. einen Schnuller,

verfängt sodann nicht, denn hier ist aufgrund der Umstände offenkundig, dass

das Wort im beleidigenden Sinn verwendet wurde.

Soweit der Beschwerdeführer die Aussage gegenüber C, man

könnte die Angelegenheit nach der Arbeit regeln, nicht als Drohung verstanden

haben will, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. Unabhängig von der Wortwahl (der

Beschwerdeführer will von "Ausdiskutieren" gesprochen haben) hat der

Hinweis, man könne einen Konflikt ausserhalb des geschützten Rahmens des

Arbeitsplatzes regeln oder ausdiskutieren, vor dem Hintergrund des

vorangegangenen Verhaltens des Beschwerdeführers drohenden Charakter.

Sodann war das Fehlverhalten des Beschwerdeführers am

17. September 2020 mit Blick auf die zuvor ergangene Verwarnung entgegen

dem Beschwerdeführer einschlägig. Auch dass die Bewährungsfrist zuvor

erfolgreich abgeschlossen worden war, stand einer Kündigung nicht entgegen,

zumal Art. 21 Abs. 6 VV PST die direkte Kündigung ausdrücklich

erlaubt, wenn Angestellte innerhalb von zwei Jahren nach Ablauf der

Bewährungsfrist erneut aus denselben oder vergleichbaren Gründen Anlass zur

Beanstandungen geben; diese Regelung entspricht der verwaltungsgerichtlichen

Praxis zum kantonalen Personalrecht (VGr, 28. Januar 2022, VB.2021.00179,

E. 4.2 Abs. 3).

Schliesslich ergibt sich aus der Abmahnung vom

11. Dezember 2019 mit hinreichender Klarheit, inwiefern der

Beschwerdeführer sein Verhalten zu verbessern habe, und sind die ihm

vorgeworfenen Verhaltensweisen auch hinreichend in den Akten dokumentiert. Auch

die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.

7.

Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers

bis zum 31. Dezember 2021 dauerte. Im Übrigen ist die Beschwerde

abzuweisen.

8.

8.1 Weil der

Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorne E. 2), ist das Verfahren

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 VRG). Ausgangsgemäss sind die Kosten zu

zwei Drittel dem Beschwerdeführer und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

8.2 Da der

Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig

gewordenen Beschwerdegegnerin ist praxisgemäss ebenfalls keine

Parteientschädigung zuzusprechen (VGr, 22. Juni 2023, VB.2022.00754,

E. 7 Abs. 2 mit Hinweisen).

9.

Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 15'000.-, weshalb

als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zu verweisen ist (Art. 85 Abs. 1 lit. b

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass das

Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers bis zum 31. Dezember 2021

dauerte.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 6'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu zwei Drittel dem Beschwerdeführer und zu einem Drittel

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat Winterthur.