Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00230

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00230

Urteil

der 2. Kammer

vom 15. Januar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten

durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1987, kenianische Staatsbürgerin, reiste am 29. Dezember 2015 in die

Schweiz, wo ihr als Ehegattin des Schweizer Bürgers D (geboren 1930) eine

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erteilt wurde. Nachdem dem Ehemann das

Getrenntleben mit Verfügung und Urteil vom 25. Januar 2018 bewilligt

wurde, verstarb D 2019. Bereits mit Verfügung des Migrationsamts vom 22. Januar

2019 wurde die zuletzt bis 28. Dezember 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung von

A nicht mehr verlängert. Dabei gelangte das Migrationsamt u.a. aufgrund einem

beim Staatssekretariat für Migration (SEM) eingeholten medizinischen Consulting

zum Schluss, die HIV-Infektion von A könne auch im Heimatland medizinisch

behandelt werden. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies einen

dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 16. Juli 2019 ab, unter

Berücksichtigung der Erkrankung von A an HIV im CDC-Stadium C3, HPV und AIDS.

Mit Urteil vom 13. November 2019 (VB.2019.00598) wies das

Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde rechtskräftig ab. In der

Folge beantragte das Migrationsamt dem SEM die vorläufige Aufnahme von A

gestützt auf Art. 83 Abs. 6 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG). Das SEM wies den Antrag auf vorläufige Aufnahme am

20. August 2020 ab. Das hernach angerufene Bundesverwaltungsgericht

bestätigte den Entscheid des SEM mit Urteil vom 26. November 2021

(F-4918/2020), unter Einbezug der aktuell benötigten Behandlung der

Beschwerdeführerin und deren Verfügbarkeit und Erschwinglichkeit in Kenia.

Hierauf setzte das Migrationsamt A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Januar

2022.

B. Am 13.

Dezember 2021 gebar A in Zürich einen Sohn, E, kenianischer Staatsangehöriger.

Kindsvater ist B, geboren 1998, aus Äthiopien. Am 24. Juni 2022 wurde mit

Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich die Vaterschaft bezüglich E

festgestellt und die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam übertragen; die

Obhut wurde allein der Kindsmutter zugeteilt. Der als Minderjähriger per 24. Juni

2015 eingereiste Kindsvater wurde am 4. November 2019 vom SEM als

Flüchtling anerkannt. Seit dem 15. November 2019 ist er im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Für den Sohn wurde am 16. November

2022 beim SEM der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters beantragt.

C. Am 27. Januar

2022 stellte A beim Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit B. Mit Verfügung

vom 14. Oktober 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und hielt fest,

dass A die Schweiz bis am 14. Dezember 2022 zu verlassen habe.

Erwägungen

II.

Einen gegen die Verweigerung der

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung von A und B erhobenen Rekurs wies

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 14. März

2023.

ab. Dabei wurde der Rekurrentin eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz

bis 14. Mai 2023 angesetzt. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

und unentgeltlichen Rechtsbeistand wurde abgewiesen.

III.

Mit Beschwerde vom 27. April 2023 beantragten A und B

(nachfolgend: die Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht, der angefochtene

Rekursentscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und das

Migrationsamt anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Ferner

sei der Beschwerdeführerin im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die vorläufige

Anwesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu

gewähren. Schliesslich sei den Beschwerdeführenden für das vorangegangene

Rekursverfahren und das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt C ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2023 wurde

angemerkt, dass während des Verfahrens alle Vollzugsvorkehrungen zu

unterbleiben haben.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Gestützt auf die Präsidialverfügung vom 6. Juni 2023

wurde auch das migrationsrechtliche Dossier des Beschwerdeführers eingereicht.

Die Beschwerdeführenden reichten überdies eine Bestätigung zu den Akten, wonach

sie weiterhin sozialhilfeabhängig seien.

Am 21. Juni 2023 teilte das SEM dem

Verwaltungsgericht auf telefonische Anfrage hin mit, das Verfahren betreffend

Miteinbezug des Sohns in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters stehe kurz vor

dem Abschluss. Um das beim SEM hängige Verfahren abzuwarten, wurde das vorliegende

Beschwerdeverfahren informell sistiert. Nach mehrmaliger Nachfrage beim SEM,

wann mit dem Entscheid zu rechnen sei, erging dieser schliesslich erst am 4. November

2024.

Mit der genannten Verfügung vom 4. November 2024 wurde E in die Flüchtlingseigenschaft

seines Vaters miteinbezogen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Nach § 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im

Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf

die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden

Entscheids (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3; BGr, 20. April 2009,

2C_651/2008, E. 4.2; VGr, 26. Juni 2023, VB.2023.00207, E. 2.1).

Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben

Rechtsfolgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt werden, dieses

sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich zu beurteilenden

Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des Ausländerrechts der

Fall, wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf einen neuen Sachverhalt bezieht,

welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt wurde (vgl. VGr, 11. Mai

2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 17

und § 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin Bertschi,

Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.).

2.2

Bereits

vor Vorinstanz wurde geprüft, ob der Beschwerdeführerin der Aufenthalt im

umgekehrten Familiennachzug zum Sohn gestützt auf Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bewilligt werden könnte. Die Vorinstanz erwog,

in diesem Zusammenhang würde die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den

sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil ausschliesslich den Zweck verfolgen,

dem andern Elternteil die Ausübung des Besuchsrechts zu erleichtern. Seit dem

vorinstanzlichen Entscheid hat sich der Sachverhalt nun insofern verändert als

der Sohn der Beschwerdeführenden aufgrund seines Einbezugs in die

Flüchtlingseigenschaft seines Vaters selbst über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Folglich hat das Verwaltungsgericht

im Rahmen der Prüfung, ob der Beschwerdeführerin nach der Eheschliessung mit

dem Beschwerdeführer offensichtlich ein Anspruch auf Aufenthalt zukomme,

vorfrageweise erneut die Voraussetzungen für einen umgekehrten Familiennachzug

zu prüfen, dies unter Miteinbezug der neuen Tatsache (gefestigtes

Anwesenheitsrecht des Sohns). Eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstands

(vgl. E. 2.1) ist darin nicht zu erblicken.

3.

3.1

Nach

Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) müssen Verlobte, die nicht

Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz

nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen

dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67

Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004

[SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung

und in Beachtung des von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten

Familienlebens sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne

Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12

EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, sofern keine Hinweise dafür vorliegen, dass die ausländische

Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der

Familiennachzugsbestimmungen etc.), und "klar" erscheint, dass sie

nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, das

heisst, sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt

(analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG;

BGE 139 I 37 E. 3.5.2; BGE 137 I 351 [= Pra. 101/2012 Nr. 61]

E. 3.5 und 3.7; BGr, 5. Oktober 2021, 2C_309/2021, E. 3.1). Wird

nach der Eheschliessung kein offensichtlicher Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung bestehen, so liegt kein Grund vor, eine (Kurz-)

Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Heirat auszustellen (BGr, 18. August

2020, 2C_288/2020, E. 3.2). Für die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung ist sodann

vorausgesetzt, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (zum

Ganzen VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1).

3.2

Bereits die Vorinstanz ging – unter Vorbehalt des Nachweises über den

rechtmässigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin – davon aus, dass die

Eheschliessung mit dem Beschwerdeführer innert nützlicher Frist erfolgen könne.

Das Zivilstandsamt der Stadt Zürich bestätigte am 20. November 2024, dass

das Vorbereitungsverfahren eingeleitet sei. Die Aktenprüfung sei erfolgreich

abgeschlossen. Einzig der Nachweis über den rechtmässigen Aufenthalt fehle.

Demzufolge ist mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen. Hinweise auf

eine Umgehungsehe liegen ebenfalls keine vor. Zudem legen die

Beschwerdeführenden einen Mietvertrag für eine 4-Zimmerwohnung in der

Wohnsiedlung F vor, mit Mietantritt ab 16. Februar 2025. Das gemeinsame

Zusammenleben nach Eheschluss steht daher ausser Frage.

3.3

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin nach Eheschluss ein

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zukommt. Die

Beschwerdeführerin verfügt derzeit über keine Aufenthaltsbewilligung. Fraglich

ist, ob ihr im umgekehrten Familiennachzug zu ihrem Sohn, der über ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre.

3.4

Gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jede Person das Recht auf Achtung ihres

Privat- und Familienlebens. Zum geschützten Familienkreis gehört in erster

Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren

minderjährigen Kindern (BGE 144 I 266 E. 3.3). Art. 8 Ziff. 1

EMRK verschafft zwar grundsätzlich kein Recht auf Einreise und Aufenthalt, kein

Recht auf einen Aufenthaltstitel, kein Recht auf Wahl des Familiendomizils oder

Familienzusammenführung in einem bestimmten Staat (Urteil des EGMR B.F. gegen

Schweiz vom 4. Juli 2023 [Nr. 13258/18] § 88 mit Hinweisen; BGE 144 I 266 E. 3.2; BGE 144 I 91 E. 4.2). Ausländerrechtliche

Fernhaltemassnahmen können aber unter bestimmten Umständen das Recht auf

Familienleben verletzen. Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8

EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine

nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz

gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser

ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu

pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 144 I 266 E. 3.3; BGE 144 I 91 E. 4.2;

BGr, 30. Mai 2024, 2C_273/2023, E. 5.2.1 [zur Publikation vorgesehen]).

Der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8

Ziff. 1 EMRK gilt indes nicht absolut, sondern kann rechtmässig

eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen

Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen

Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die

Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am

Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen

Verweigerung sorgfältig gegeneinander abgewogen werden (Art. 8

Ziff. 2 EMRK; BGE 143 I 21 E. 5.1).

3.5

Das Verfassungs- (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 3

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) und das Konventionsrecht

gebieten praxisgemäss, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am

Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen

Beendigung gegeneinander abzuwägen, wenn zumindest eine der beteiligten

Personen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.2; BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.1).

Erforderlich ist dabei (1) eine in affektiver und (2) in wirtschaftlicher

Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung; (3) der Umstand, dass diese

wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die

ausländische Person oder Personen mutmasslicherweise auszureisen hätten,

praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte; und (4) dass sich die

ausreisepflichtige Person hier weitgehend tadellos verhalten hat (BGE 142 II 35

E. 6.1 und 6.2; BGE 140 I 145 E. 3.2; BGE 139 I 315 E. 2.2).

3.6

Minderjährige haben grundsätzlich dem Inhaber der gemeinsamen

elterlichen Sorge und der faktischen Obhut (im Sinne einer überwiegenden

Betreuung) zu folgen; das ausländische unmündige Kind teilt schon aus

familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3

sowie heute Art. 301a ZGB; BGE 133 III 305 E. 3.3) regelmässig das

ausländerrechtliche Schicksal des sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils; es

hat das Land gegebenenfalls mit diesem zu verlassen, wenn er über keine

Aufenthaltsberechtigung (mehr) verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.4, BGE 139 II 393 E. 4.2.3; BGr, 12. Juli 2024, 2C_357/2023, E. 5.2). Für

Kinder im anpassungsfähigen Alter ist der Umzug in ein anderes Land bzw. die

Heimat zusammen mit der Inhaberin oder dem Inhaber der elterlichen Sorge bzw.

dem Hauptbetreuungsanteil zumutbar, zumal wenn sie mit dessen Kultur durch

Sprachkenntnisse, gelegentliche Ferienaufenthalte und einer entsprechenden

Kulturvermittlung seitens der Eltern vertraut sind (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4;

BGE 122 II 289 E. 3c).

Bei der Interessenabwägung ist dem

Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis des Kinds – als einem (wesentlichen)

Element unter anderen – Rechnung zu tragen, in möglichst engem Kontakt mit

beiden Elternteilen aufwachsen zu können (BGE 143 I 21 E. 5.5.1; EGMR, El

Ghatet gegen Schweiz, 8. Februar 2017, Rs. Nr. 56971/10, § 27,

28.

und 46).

3.7

Es ist

unbestritten, dass die Mutter zu ihrem dreijährigen Sohn eine enge affektive

Beziehung aufweist. Mutter und Kind leben seit der Geburt zusammen in einer

Notunterkunft für Familien; die Beziehung ist intakt.

Eine besonders

enge wirtschaftliche Beziehung wird in der Regel bei Bezahlung der

geschuldeten Unterhaltsbeiträge bejaht (BGE 144 I 91 E. 5.2.2 = Pra 108

[2019] Nr. 11). Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch als

Naturalleistungen erfolgen, insbesondere bei alternierender Obhut (BGE 143 I 21

E. 6.3.5; siehe zum Ganzen auch VGr, 7. Juli 2021, VB.2020.00361, E. 3.3.1).

Vorliegend hat die Mutter ihren Sohn in ihrer alleinigen Obhut, weshalb sich

die Situation anders präsentiert als bei einem lediglich besuchsberechtigten

Ausländer, der zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet wurde. Was die wirtschaftliche Beziehung zu ihrem Sohn angeht, so wird ihr

eigener und dessen Lebensunterhalt aus der öffentlichen Fürsorge bestritten.

Bis zum Erreichen des dritten Altersjahrs ihres Sohns kann der

Beschwerdeführerin der Bezug von Sozialhilfe ausländerrechtlich jedoch nicht

entgegengehalten werden (vgl. dazu BGr, 17. Januar 2020, 2C_709/2019,

E. 6.1.2; BGr, 14. Oktober 2019, 2C_234/2019, E. 6.1.2, je mit

weiteren Hinweisen; VGr, 20. Oktober 2021, VB.2021.00505, E. 4.2.4;

VGr, 22. Juli 2021, VB.2020.00797, E. 5.2.3). Durch die Wahrnehmung

der Betreuungsaufgaben erbringt die Beschwerdeführerin Naturalleistungen,

welche Unterhaltsleistungen gleichzustellen sind (vgl. dazu auch Art. 276 Abs. 1 ZGB, wonach der

Unterhalt des Kinds durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet wird).

Eine enge wirtschaftliche Beziehung der Beschwerdeführerin zum Sohn ist daher

zu bejahen.

Weiter ist zu

prüfen, ob das bisherige Verhalten der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu

keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat bzw. tadelloses Verhalten

vorliegt. Dies ist in der Regel nicht der Fall, wenn gegen die ausländische

Person, welche sich auf Art. 8 EMRK beruft, fremdenpolizeiliche

Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere sie sich massgebliches,

strafrechtlich oder fremdenpolizeilich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden

kommen lassen (BGE 144 I 91 E. 5.2.4, mit Hinweisen; BGr, 12. September

2019, 2C_449/2019, E. 4.2). Zum tadellosen Verhalten ist auszuführen, dass

gegen die Beschwerdeführerin ein vom 6. April 2018 datierter Strafbefehl

vorliegt. Dabei wurde sie wegen mehrfacher Nötigung, begangen gegen den

mittlerweile verstorbenen Ehemann, mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe

von 45 Tagessätzen zu je Fr. 30.- bestraft. Gemäss Auszug aus dem

Betreibungsregister des Betreibungsamts Zürich 10 vom 9. Juli 2018 wies

die Beschwerdeführerin zudem zwei nicht getilgte Verlustscheine aus im

Gesamtbetrag von Fr. 1'288.40. Sodann weist die Beschwerdeführerin

gegenüber der Kasse des Obergerichts Schulden in der Höhe von Fr. 7'070.90

auf. Ferner bezieht die Beschwerdeführerin seit dem November 2018 Sozialhilfe.

Der bezogene Betrag belief sich allein für die Zeitdauer vom 1. März 2019

bis 31. März 2022 auf Fr. 152'767.50, wobei die Unterstützung

fortdauert. Wie erwähnt, kann der Beschwerdeführerin als Mutter eines

Kleinkinds der Sozialhilfebezug während der letzten drei Jahre nicht

entgegengehalten werden. Indes musste sie vom November 2018 bis zur Geburt des Kinds

im Dezember 2021 ebenfalls vollumfänglich von der öffentlichen Fürsorge

unterstützt werden. Arbeitstätig war sie in der Schweiz nie. Einzig vom 11. März

2019.

bis 5. April 2019 nahm sie an einem Arbeitsintegrationsprogramm teil.

Hinsichtlich des Verschuldens der Beschwerdeführerin am Sozialhilfebezug vor

der Geburt ihres Kinds ist zu berücksichtigen, dass sie weder des Lesens noch

des Schreibens mächtig war bzw. als Analphabetin in die Schweiz eingereist ist.

Dies hat ihre berufliche Integration erheblich erschwert (vgl. Art. 77f lit. c der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Die Beschwerdeführerin besuchte nach der erfolgten

Trennung von ihrem Schweizer Ehemann erstmals im März 2018 Deutsch- und

Alphabetisierungskurse der Autonomen Schule Zürich; anschliessend absolvierte

sie folgende Deutsch-Alphabetisierungskurse: Vom 22. Mai 2019 bis 21. Juni

2019, vom 24. Juni 2019 bis 19. Juli 2019, vom 22. Juli 2019 bis

16.

August 2019, vom 19. August 2019 bis 13. September 2019, vom

16.

September 2019 bis 11. Oktober 2019, vom 14. Oktober 2019

bis 8. November 2019, vom 11. November 2019 bis 6. Dezember 2019, von

9.

Dezember 2019 bis 17. Januar 2020 (Alphabetisierung Intensiv), vom

1.

März 2021 bis am 10. September 2021 (Kursniveau 3). Zuletzt

besuchte sie vom 12. September 2022 bis 10. Februar 2023 einen

Deutsch-Alphabetisierungskurs bei FEMIA. Die Beschwerdeführerin hat sich damit

aktiv um ihre Alphabetisierung bemüht. Kurz nach Abschluss des besuchten Kurses

auf Niveau 3 wurde die Beschwerdeführerin im Dezember 2021 Mutter. Der

vergangene Sozialhilfebezug ist ihr daher grundsätzlich nicht vorzuwerfen.

Gleichwohl kann das Verhalten der Beschwerdeführerin, welche straffällig

geworden ist und Schulden aufweist, nicht als tadellos erachtet werden. Ohne

die Situation der Beschwerdeführerin mit jener eines umgekehrten

Familiennachzugs zu einem schweizerischen Kind gleichzusetzen (siehe dazu BGE 137 I 247 E. 4.2.2), erscheint indessen in der Gesamteinschätzung, die

nach Art. 8 EMRK vorzunehmen ist,

dass dem privaten Interesse der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, ihre sehr

enge Beziehung zueinander aufrechterhalten zu können, höheres Gewicht zukommt,

als die der Beschwerdeführerin vorzuwerfenden Beeinträchtigungen der

öffentlichen Ordnung (BGE 140 I 145 E. 4.3 = Pra 103 [2014] Nr. 90),

wie gleich zu zeigen sein wird.

Zur Zumutbarkeit

der Ausreise der Beschwerdeführerin äusserte sich das Bundesverwaltungsgericht

letztinstanzlich eingehend: Mit Urteil vom 26. November 2021 (F-4918/2020)

gelangte dieses zum Schluss, der Beschwerdeführerin sei die Rückkehr nach Kenia

trotz ihrer AIDS-Erkrankung (Stadium C3) sowie HPV-Erkrankung zumutbar, da die

Behandlung in Kenia sichergestellt und diese für die Beschwerdeführerin auch

zugänglich sei. Diese Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts wurden in

Unkenntnis der damals weit fortgeschrittenen Schwangerschaft der

Beschwerdeführerin getroffen. Der Sohn der Beschwerdeführenden musste wegen

einer möglichen HIV-Infektion zuletzt im Alter von 24 Monaten regelmässig

kontrolliert werden. Hinweise auf eine HIV-Infektion des heute dreijährigen

Sohns bestehen aufgrund der Akten keine. Die Ausreise mit der

Beschwerdeführerin nach Kenia, in ihr gemeinsames Heimatland, würde unter dem

gesundheitlichen Aspekt wohl weiterhin zumutbar erscheinen. Indes ist Folgendes

zu berücksichtigen: Der Sohn der Beschwerdeführerin ist in die

Flüchtlingseigenschaft seines Vaters einbezogen worden und verfügt über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Sein Vater übt die elterliche

Sorge zusammen mit der Mutter gemeinsam aus. Der Aufenthalt des Sohns in der

Schweiz wäre durch eine Rückkehr der Mutter in ihr Heimatland nicht infrage

gestellt. E könnte auch bei seinem Vater in der Schweiz bleiben. Der erst

dreijährige Sohn der Beschwerdeführerin weist jedoch ein erhebliches Interesse

daran auf, bei seinen – in einer intakten Beziehung lebenden – Eltern

aufzuwachsen. Ins Gewicht fällt, dass eine Familienvereinigung in Kenia, dem

Heimatland der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, zur Folge hätte, dass Vater

und Sohn binnen Jahresfrist ihre Flüchtlingseigenschaft verlieren würden (Art. 64

Abs. 1 lit. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]). Zudem

verfügt der Kindsvater nicht über die kenianische Staatsbürgerschaft. Aufgrund

dieser speziellen Umstände kommt dem Schutz des Familienlebens hier nach einer

vorläufigen Einschätzung ein erhöhtes Gewicht zu und ist die Ausreise nach Kenia

zwecks Familienvereinigung dem hier als Flüchtling anerkannten Kindsvater prima

facie nicht zumutbar (siehe dazu BGr, 4. Februar 2021, 2C_502/2020, E. 5.5).

Nach dem Gesagten

ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf die

Beziehung zu ihrem Sohn einen Aufenthaltsanspruch geltend machen kann. Dabei

ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine fortgesetzte und erhebliche

Sozialhilfeabhängigkeit dem Verbleib des sorgeberechtigten ausländischen

Elternteils selbst bei einem umgekehrten Familiennachzug zum Schweizer Kind

entgegenstehen kann, wenn keine Änderung absehbar erscheint (BGE 137 I 247 E. 5.2.5;

BGr, 10. September 2018, 2C_7/2018, E. 3.1). Nachdem der Sohn der

Beschwerdeführerin das dritte Altersjahr erreicht hat, wird erwartet, dass die

Beschwerdeführerin nun eine Erwerbstätigkeit aufnimmt (vgl. vorstehend). Da

nach der Heirat die Zusammenführung der Familie geplant ist, kann der

Kindsvater die Beschwerdeführerin in den Betreuungsaufgaben entlasten bzw.

sollte es der Familie mit vereinten Kräften möglich sein, sich von der

Sozialhilfe zu lösen.

Da auch das Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts nach

(bzw. bereits vor) Eheschluss erfüllt ist, ist die Beschwerde bei der hier

vorzunehmenden summarischen Prüfung gutzuheissen. Das Migrationsamt ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Es wird

indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Erteilung bzw.

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung vertieft zu prüfen ist, ob eine

vorwerfbare Sozialhilfeabhängigkeit vorliege.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und es steht den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Diese

wird für das vorliegende Verfahren auf Fr. 1'500.- festgesetzt.

4.2

Vorliegend

konnte sich die Beschwerdeführerin aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten

Miteinbezugs des Sohns in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters erfolgreich auf

ihren rechtmässigen Aufenthalt berufen. Der Sohn gelangte erst 20 Monate nach

Ergehen des Rekursentscheids zu einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der

Schweiz. Vor Vorinstanz präsentierte sich die Sachlage daher noch ohne dieses

Novum. Aus Billigkeitsgründen und dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG

statuierten Verursacherprinzip kann von einer Kostenauflage an die

unterliegende Partei und die Auferlegung einer Parteientschädigung im Sinn von § 17 Abs. 2 VRG unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw.

Amtsstelle im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche

im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl.

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019,

VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch

Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).

Zur vorinstanzlichen Kostenfolge ist Folgendes auszuführen: Die

Beschwerdeführenden beriefen sich vor Vorinstanz hauptsächlich darauf, dass die

Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG nach erfolgter

Eheschliessung in die Flüchtlingseigenschaft des Ehemanns mit einbezogen werden

könne. Beim Familienasyl spiele der Sozialhilfebezug keine Rolle. Auch der

Umstand, dass die Beschwerdeführerin eine andere Nationalität als der

Beschwerdeführer habe, spiele keine Rolle, weil dem Beschwerdeführer ein Leben

in Kenia nicht zumutbar wäre. Dabei gingen die Beschwerdeführenden unter

Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in BVGE 2017 VI/4 E. 4.2

davon aus, dass die Bestimmungen zum Familienasyl auch dann zur Anwendung

gelangten, wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet worden

sei. Demgegenüber geht das Bundesgericht in seiner Praxis davon aus, dass das

Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG eine vorbestandene,

durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraussetze (BGE 139 I 330 E. 1.3.2 sowie BGE 145 II 105 E. 3.5 = Pra 108 [2019] Nr. 131).

Entsprechend sei zu prüfen, ob die Familie durch Flucht getrennt worden sei

oder nicht. Sei die Familie nicht durch Flucht getrennt, sondern die Ehe erst

danach eingegangen worden, hätten die Ausländerbehörden die Familienvereinigung

und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche ausländerrechtlicher

Natur in Anwendung von Art. 43 ff. AIG bzw. Art. 8 EMRK oder Art. 13

BV zu prüfen (BGE 139 I 330 E. 1.4.1; BGE 145 II 105 E. 3.5 = Pra 108

[2019] Nr. 131). Dies hat die Vorinstanz getan und kam zum Schluss, die

Voraussetzungen nach Art. 44 AIG seien nicht gegeben. Dies war nicht zu

beanstanden, erfüllten die Beschwerdeführenden damals auch nicht das Kriterium

einer bedarfsgerechten Wohnung im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b

AIG. Der Mietvertrag für eine bedarfsgerechte Wohnung (4-Zimmer-Wohnung in der

Wohnsiedlung F) wurde erst vor Verwaltungsgericht eingereicht. Ferner stellte

die Vorinstanz den Beschwerdeführenden insbesondere mit Blick auf den

Beschwerdeführer eine negative Zukunftsprognose hinsichtlich der Loslösung von

der Sozialhilfeabhängigkeit, da der Beschwerdeführer selbst unter

Berücksichtigung der statusspezifischen Umständen bei Flüchtlingen mit

Asylstatus nicht alles ihm Zumutbare unternommen habe, um auf dem Arbeitsmarkt

den eigenen Unterhalt möglichst autonom zu bestreiten und sich zumindest in

einem bestimmten Umfang von der Sozialhilfe loslösen zu können. Anders als vor

Verwaltungsgericht musste unter dem Blickwinkel von Art. 44 Abs. 1 lit. c

AIG somit auch der Sozialhilfebezug des Beschwerdeführers thematisiert werden.

Diese vorinstanzlichen Erwägungen erwiesen sich im damaligen Zeitpunkt als

zutreffend. Indes ging die Vorinstanz nicht auf die Rüge der

Beschwerdeführenden ein, wonach sie unabhängig davon, ob nach erfolgter

Eheschliessung ein Aufenthaltsanspruch bestehe, das Recht hätten, in der

Schweiz die Ehe zu schliessen. Die Beschwerdeführenden führten im Rekurs aus,

es müsse ihnen gestützt auf Art. 12 EMRK und Art. 14 BV möglich sein,

in der Schweiz zu heiraten, da es dem Beschwerdeführer als Flüchtling nicht

zumutbar sei, in einem anderen Land zu heiraten. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist bei anerkannten Flüchtlingen – wie dem Beschwerdeführer – davon

auszugehen, dass ihnen bei einer allfälligen Rückkehr in ihr Heimatland

ernstliche Nachteile drohen würden und sie damit rechnen müssten, bei einer

Heirat dort ihren Flüchtlingsstatus und das Asyl in der Schweiz zu verlieren.

Zudem kann eine Ehe in der Regel nicht in zumutbarer Weise in einem Drittstaat

geschlossen werden, wenn keiner der Beteiligten Wohnsitz in dessen Staatsgebiet

hat (BGr, 18. August 2020, 2C_288/2020, E. 6.2; BGr, 13. Februar

2015, 2C_962/2013, E. 3.3.1). Ob es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen

wäre, die Ehe in einem Drittstaat zu schliessen, hat die Vorinstanz nicht

geprüft. Der blosse Hinweis, die Beschwerdeführerin sei kenianische

Staatsbürgerin, weshalb eine Familienzusammenführung in Kenia nicht von

vornherein ausgeschlossen sei, genügt nicht. Damit lag eine Gehörsverletzung

vor, welche – bei gleichbleibender Sachlage – zur Aufhebung des Entscheids der

Vorinstanz und zu einer Rückweisung hätte führen müssen. Eine Rückweisung zu

neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als

Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64

N. 5). Somit sind auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren

eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- zu.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführenden beantragen für das Beschwerde- sowie das Rekursverfahren

die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

5.2

Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung

einer unentgeltlichen Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind

Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind, als

die Aussichten zu unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können (statt vieler VGr, 8. Mai 2024, VB.2024.00029, E. 3.2).

5.3

Da bei

diesem Verfahrensausgang die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen

sind, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowohl für

das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als gegenstandslos geworden

abzuschreiben, womit nur über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters zu befinden ist.

5.4

Die

Beschwerdeführenden beziehen Sozialhilfe, weshalb von ihrer Mittellosigkeit

auszugehen ist. Die vorliegende Beschwerde erweist sich angesichts des

Verfahrensausgangs nicht als offensichtlich aussichtslos und die

Beschwerdeführenden waren offensichtlich auch nicht in der Lage, ihre Rechte im

Verfahren selbst zu wahren. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung

ist deshalb zu entsprechen und den Beschwerdeführenden ist Rechtsanwalt C,

welcher im Rekursverfahren teilweise durch MLaw G substituiert wurde, sowohl

für das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen.

5.5

Unentgeltlichen

Rechtsbeiständen wird der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des

Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt. Dabei werden die

Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt.

Auslagen werden separat entschädigt (§ 9 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

Als erforderlich ist jener Zeitaufwand zu betrachten, den auch eine nicht

bedürftige Person von ihrer Rechtsvertretung vernünftigerweise erwartet hätte

und zu dessen Zahlung sie bereit gewesen wäre, um ihre Rechte im Verfahren zu

wahren. § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren von 8. September

2010.

(AnwGebV) sieht bei anwaltlicher Vertretung einen Stundensatz von Fr. 220.-

vor, wobei bei nicht anwaltlicher Vertretung der Stundenansatz in der Regel

halbiert wird (vgl. VGr, 21. August 2019, VB.2019.00322, E. 6.4).

Rechtsanwalt C reichte am 5. November

2024.

eine sowohl das Rekurs- als auch das Beschwerdeverfahren umfassende Honorarnote

ein. Der Aufwand bis und mit Eingang des Rekursentscheids (Abgrenzung per 15. März

2023) belief sich auf Fr. 2'218.50, zzgl. Barauslagen von 3% und 7,7%

MWST, total Fr. 2'461.-, was als angemessen erscheint. Die

Parteientschädigung ist an die dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu leistende

Entschädigung anzurechnen, weshalb Rechtsanwalt C unter Anrechnung der für das

Rekursverfahren zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 961.-

aus der Staatskasse zu entschädigen ist.

Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren weist Rechtsanwalt C in seiner Honorarnote

vom 5. November 2024 einen zeitlichen Aufwand von 14,08 Stunden zu Fr. 220.-

pro Stunde aus, woraus zzgl. Barauslagen von 3% und Mehrwertsteuer (7,7% bis

31.12.2023

und 8,1% ab 1.1.2024) eine Entschädigung von Fr. 3'439.30

resultiert. Der geltend gemachte Aufwand ist hoch. Dabei ist jedoch zu

beachten, dass es sich um einen besonders aufwändigen Fall handelte, der eine –

für eine Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung – überdurchschnittlich

lange Verfahrensdauer nach sich zog, was wiederum der langen Verfahrensdauer

beim SEM geschuldet war. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand und die geltend

gemachten Barauslagen erscheinen damit angemessen, weshalb Rechtsanwalt C unter

Anrechnung der zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 1'439.40

aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

In Bezug auf den von der

Gerichts- bzw. Staatskasse zu bezahlenden Betrag sind die Beschwerdeführenden

gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG

darauf aufmerksam zu machen, dass sie Nachzahlung leisten müssen, sobald sie

dazu in der Lage sind. Entsprechend der an den unentgeltlichen Rechtsbeistand

zu entrichtenden Entschädigung beschränkt sich die Nachzahlungspflicht auf den Fr. 1'500.-

bzw. Fr. 2'000.- übersteigenden Betrag, d. h. auf Fr. 961.- bzw. Fr. 1'439.40.

Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren

sowie das Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und Rechtsanwalt C als unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt.

3.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 14. Oktober

2022.

und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 14. März

2023.

werden aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin

eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.

Die Kosten des Rekursverfahrens

werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der Beschwerdegegner wird

verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von total Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

6.

Rechtsanwalt C wird für das

Rekursverfahren im Mehrbetrag von Fr. 961.- (Barauslagen und Mehrwertsteuer

inbegriffen) durch die Vorinstanz aus der Staatskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

8.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

9.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von total Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer inklusive) zu

bezahlen.

10.

Rechtsanwalt C wird für das

Beschwerdeverfahren im Mehrbetrag von Fr. 1'439.40 (Mehrwertsteuer

inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der

Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

11.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

12.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration

(SEM);

d) die Kasse des Verwaltungsgerichts (zur Anweisung der

Entschädigung).